عرف‌ و عادت‌ در نظام‌ حقوقی‌ کامن‌ لا

کامن‌ لا به‌ وجوه‌ مختلفی‌ تعریف‌ گردیده‌ از جمله‌ بنا به‌ تعریف‌ کاملاً منفی‌ عبارت‌ است‌ از: قسمتی‌ از حقوق‌ که‌ منبع‌ آن‌ قوانین‌ یا مقررات‌ ناشی‌ از قوة‌ قانونگذاری‌ نباشد. یا به‌ گفتة‌ کنت‌: عبارت‌ است‌ از، رسوم‌ و قواعدی‌ است‌ که‌ در مورد حکومت‌، اشخاص‌ و اموال‌ قابل‌ اعمال‌ می‌باشد و نیروی‌ آن‌ بر اعلام‌ صریح‌ قانونگذار نمی‌باشد[تنک: 86].

 این‌ تعریف‌ نظیر تعریفی‌ است‌ که‌ از عرف‌ به‌ عمل‌ آمده‌ و کامل‌ نمی‌باشد جز آنکه‌ طی‌ آن‌ به‌ یکی‌ از جهات‌ ممیزه‌  کامن‌ لا و قانون‌ اشاره‌ شده‌ است‌. بنا به‌ تعریف‌ دیگر کنت‌: قانون‌ اثر ارادة‌ قانونگذار است‌ و  کامن‌ لا جز قوانینی‌ که‌ به‌ وسیلة‌ زمان‌ معمول‌ گردیده‌، نمی‌باشد [تنک: 91 ـ 92].

 به‌ موجب‌ تعریف‌ دیگر،  کامن‌ لا سبک‌ حقوقی‌ خاصی‌ است‌ که‌ روش‌ آن‌ در حل‌ اختلافات‌ و دعاوی‌ مبتنی‌ بر سنن‌ و اصول‌ و تجارب‌ قضایی‌ می‌باشد که‌ در آرای‌ قضات‌ مندرج‌ گردیده‌اند و نتیجه‌ وضعیت‌ روحی‌ خاصی‌ است‌ که‌ وفق‌ آن‌ امور در حالت‌ مرکب‌ خود همان‌ طور که‌ در خارج‌ وجود دارند نه‌ به‌ صورت‌ تجریدی‌ و انتزاعی‌، مورد سنجش‌ و ارزیابی‌ قرار می‌گیرند. در این‌ سبک‌ ترجیح‌ داده‌ می‌شود که‌ با رعایت‌ احتیاط‌ بر اساس‌ اصول‌ تجربی‌ و بر طبق‌ عدالتی‌ که‌ مقتضی‌ هر مورد خاصی‌ می‌باشد، رفتار گردد. چنین‌ راه‌ حلهایی‌، بنا به‌ اعتقاد طرفداران‌ آن‌ ناشی‌ از عادت‌ به‌ واقع‌ بینی‌ و حل‌ وقایع‌ بنا بر طبیعت‌ و مقتضیات‌ خاص‌ آنها می‌باشد [تنک: 86]. به‌ موجب‌ مندرجات‌ یکی‌ از آرای  کامن‌ لا مجموعه‌ اصولی‌ است‌ که‌ بر حسب‌ تصمیم‌ عقلا تحقیق‌ یافته‌ و از یک‌ رسم‌ عام‌ و بسیار کهن‌ نتیجه‌ شده‌ و روز به‌ روز با آرای‌ مختلف‌ قضایی‌ تضمین‌ بیشتری‌ یافته‌ است‌. این‌ تعریف‌ نزدیک‌ به‌ تعریفی‌ است‌ که‌ حقوقدانان‌ قدیم‌ فرانسه‌ از عرف‌ به‌ عمل‌ آورده‌اند [تنک: 92]. طبق‌ رأی‌ دیگر  کامن‌ لا مجموعه‌ای‌ از آرای‌ مختلف‌ قضایی‌ است‌ که‌ به‌ مرور تشکیل‌ یافته‌ و در آن‌ کوشش‌ به‌ عمل‌ آمده‌ تا در مسائل‌ مطروحه‌ آنچه‌ عادلانه‌ است‌، حاکمیت‌ یابد [تنک: 92 ـ 93]. از دو رأی‌ اخیرالذکر در رأی‌ اول‌ به‌ خصیصه‌ عرفی‌ و در رأی‌ دوم‌ به‌ خصیصه‌ قضایی‌  کامن‌ لا توجه‌ و استناد به‌ عمل‌ آمده‌ است‌.

 امروز  کامن‌ لا از همه‌ تصمیماتی‌ که‌ در روزگار گذشته‌ به‌ وسیلة‌ قضات‌ اتخاذ گردیده‌اند، تشکیل‌ می‌یابد. مبنای‌ این‌ آرا به‌ طور مسلّم‌ افکاری‌ بوده‌ که‌ در زمان‌ صدور رأی‌ در محیطی‌ که‌ صادر کنندگان‌ آنها می‌زیسته‌اند، به‌ حالت‌ عرفی‌ متداول‌ بوده‌ است‌ و اکنون‌ از آنها به‌ عنوان‌ عرفهای‌ بسیار قدیمی‌ و به‌ خاطر نیامدنی‌ یاد می‌شود و نخستین‌ بار توسط‌ هیأت‌ قضایی‌ دادگاههای‌ وست‌ می‌نیستر مأمور اجرای‌ حقوق‌ در سراسر سرزمین‌ انگلستان‌، در آرای‌ قضایی‌ منعکس‌ گردیده‌ و به‌ صورت‌ رسمی‌ و مکتوب‌ وارد زندگی‌ عملی‌ مردم‌ شده‌اند. بنابراین‌  کامن‌لا از حیث‌ تاریخی‌، عرفی‌ و از نظر سازمانی‌ قضایی‌ می‌باشد [تنک: 94].

 خصیصه‌ عرفی‌ یا به‌ بیان‌ کلی‌تر، غیر قضایی‌  کامن‌ لا در هزاران‌ رأی‌ مطرح‌ گردیده‌ و هنوز نیز به‌ هنگام‌ ضرورت‌ توسط‌ آرای‌ جدید تأیید می‌گردد. در این‌ آرا همواره‌ این‌ فکر تکرار شده‌ که‌ مجموعة‌ آرا نه‌ همة‌  کامن‌ لا و نه‌ حتی‌ قسمتی‌ از آن‌ بلکه‌ وسیله‌ و ابزار بیان‌ آن‌ می‌باشد. بنابراین‌ استنباط‌  کامن‌ لا حقوقی‌ مقدم‌ و برتر از آرای‌ صادره‌ است‌ و این‌ آرا دلیل‌ مستحکم‌ بر اثبات‌ وجود آن‌ می‌باشد. چنان‌که‌ بلاکستون‌ نیز آن‌ را «حقوق‌ به‌ صرافت‌ طبع‌» دانسته‌ است‌ و به‌ نظر او: «تصمیمات‌ قضایی‌ جز ابزار تشریح‌ و بیان‌ و وسیله‌ شناسانیدن‌ آن‌ و به‌ طور کلی‌ تعیین‌ کننده‌ ونشان‌ دهنده‌ محتوای‌ آن‌ نیستند و قضات‌ امنای‌ حقوق‌ و هاتف‌ زندة‌ آنند» [تنک: 99]. کامن‌ لا بر سه‌ اصل‌ استوار است‌ که‌ عبارت‌ است‌ از:

 الف‌. احترام‌ به‌ سوابق‌ قضایی‌؛

 ب‌. استعانت‌ از هیأت‌ منصفه‌ به‌ منظور بررسی‌ جهات‌ عملی‌ و عینی‌ واقعه‌؛

 ج‌. برتر شناختن‌ حقوق‌ نسبت‌ به‌ همه‌ سازمانهای‌ اجتماعی‌ و الزام‌ همه‌ اشخاص‌ حقیقی‌ یا حقوقی‌ اعم‌ از حقوق‌ خصوصی‌ و عمومی‌ به‌ متابعت‌ از آن‌ [تنک: 89]. به‌ اقتضای‌ شرایط‌ متفاوت‌ کشورهایی‌ که‌ در قلمرو آن‌ قرار دارند به‌ مرور در این‌ اصول‌ و درجة‌ ارزش‌ آنها تغییراتی‌ حاصل‌ آمده‌ چنان‌ که‌ در انگلستان‌ ضمن‌ کاسته‌ شدن‌ از اهمیت‌ و نقش‌ هیأت‌ منصفه‌ به‌ قوت‌ و استحکام‌ سابقة‌ قضایی‌ افزوده‌ گردیده‌ و بر عکس‌ در کشور ایالات‌ متحده‌ آمریکا ارزش‌ سابقة‌ قضایی‌ به‌ منظور طرد سوابق‌ مربوط‌ به‌ دوران‌ حاکمیت‌ انگلستان‌ و ابراز شخصیت‌ مستقل‌ در مقابل‌ آن‌ کاهش‌ یافته‌ است‌ [تنک: 91]. حوزة‌ جغرافیایی‌ نظام‌ حقوقی‌  کامن‌ لا عبارت‌ است‌ از انگلستان‌، ایرلند، استرالیا، زلاندنو، کانادا، کشورهای‌ متحده‌ آمریکای‌ شمالی‌، هندوستان‌، سیلان‌ و اسکاتلند.

 عرف‌ در حال‌ حاضر نقش‌ بسیار محدود در حقوق‌ انگلستان‌ ایفا می‌کند به‌ موجب‌ قاعده‌ای‌ که‌ مقرر می‌دارد که‌ عرف‌ برای‌ اینکه‌ الزامی‌ شود باید جنبة‌ باستانی‌ داشته‌ باشد، هرگونه‌ نقش‌ مهمی‌ از عرف‌ محلی‌ سلب‌ شده‌ است‌. قانونی‌ از سال‌ 1269 میلادی‌ که‌ هنوز هم‌ لازم‌ الاجرا است‌، اعلام‌ کرده‌ است‌ که‌ عرف‌ باستانی‌ آن‌ است‌ که‌ پیش‌ از سال‌ 1189 میلادی‌ وجود داشته‌ است‌.

 و به‌ این‌ ترتیب‌ شرط‌ مذکور را روشن‌ کرده‌ است‌. بی‌ گمان‌ امروزه‌ اثبات‌ چنین‌ قدمتی‌ لازم‌ نیست‌ ولی‌ هرگاه‌ اثبات‌ شود که‌ یک‌ عرف‌ نمی‌توانسته‌ است‌ در سال‌ 1189 میلادی‌ وجود داشته‌ باشد آن‌ عرف‌، از لحاظ‌ حقوقی‌ در انگلستان‌ لازم‌ الاجرا تلقی‌ نمی‌شود [داوید: 379].

 بنابراین‌ عرف‌ و عادت‌ در حقوق‌ انگلیس‌ یک‌ عرف‌ واقعی‌ نیست‌ بلکه‌ عرف‌ و سابقه‌، منشورهایی‌ است‌ که‌ در سال‌ 1189 میلادی‌ زمان‌ تاجگذاری‌  ریچارد شیردل‌ از طرف‌ دادگاههای‌ شاهی‌ انگلیس‌ صادر و به‌ آنها عمل‌ شده‌ است‌ و این‌ است‌ معنای‌ آن‌ جمله‌ که‌ گفته‌اند: عرف‌ و سابقه‌ را قضات‌ دادگاهها در عمل‌ ساخته‌اند و بعد به‌ عنوان‌ اصولی‌ تغییرناپذیر باقی‌ مانده‌ و به‌ همین‌ سبب‌ است‌ که‌ حقوق‌ انگلیس‌ از تاریخ‌ آن‌ جدا نیست‌ و بر این‌ اساس‌ قاضی‌ انگلیس‌ بیش‌ از هر قاضی‌ دیگری‌ باید تاریخ‌ حقوق‌ خود را بداند [نجومیان: 65].

 لازم‌ به‌ ذکر است‌ که‌ عبارت‌ «عرف‌ باید باستانی‌ باشد» از شروط‌ ویژة‌ عرفهای‌ محلی‌ است‌ و در مورد عرفهای‌ بازرگانی‌ چنین‌ شرطی‌ وجود ندارد؛ معهذا اهمیت‌ این‌ عرفها محدود است‌. بویژه‌ از آن‌ جهت‌ که‌ هرگاه‌ عرفی‌ به‌ وسیلة‌ قانون‌ یا رویة‌ قضایی‌ پذیرفته‌ شود جنبة‌ عرفی‌ خود و نیز نرمش‌ و امکان‌ تحول‌ را که‌ لازمه‌ این‌ جنبه‌ است‌ از دست‌ داده‌ و به‌ صورت‌ یک‌ قاعدة‌ قانونی‌ یا قضایی‌ که‌ تابع‌ قاعده‌ سابقه‌ است‌، درمی‌آید.

 برای‌ رفع‌ هرگونه‌ ابهام‌ دربارة‌ عرف‌ در حقوق‌ انگلیس‌ لازم‌ است‌ به‌ بررسی‌ در ارتباط‌ با این‌ نظریه‌ که‌ حقوق‌ عرفی‌ است‌، بپردازیم‌.  رنه‌ داوید [: 379] در این‌ رابطه‌ می‌نویسد: این‌ فکر ناشی‌ از اعتقاد بسیاری‌ از حقوقدانان‌ اروپایی‌ به‌ تقسیم‌بندی‌ زیر است‌: حقوق‌، یا یک‌ حقوق‌ نوشته‌ مبتنی‌ بر کدهاست‌ یا حقوق‌ غیرمکتوب‌ و در نتیجه‌، عرفی‌. حقوق‌ انگلیس‌ هرگز یک‌ حقوق‌ عرفی‌ نبوده‌ است‌ بلکه‌ حقوقی‌ مبتنی‌ بر آرای‌ قضایی‌ می‌باشد. بنابراین‌  کامن‌ لا دارای‌ این‌ نتیجه‌ بوده‌ که‌ سبب‌ نابودی‌ حقوق‌ عرفی‌ انگلیس‌ که‌ در عرفهای‌ محلی‌ متجلی‌ بوده‌، شده‌ است‌.


کانال تلگرامی حقوقی 

پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی

نظرات 0 + ارسال نظر
امکان ثبت نظر جدید برای این مطلب وجود ندارد.