در حقوق‌ اسلامی‌ عرف‌ یکی‌ از  منابع‌ حقوق‌ است‌ و حتی‌ در صورت‌ تعارض‌ میان‌ عرف‌ و قیاس‌، فقها عرف‌ را مقدم‌ می‌داشته‌اند. به‌ این‌ دلیل‌ که‌ قیاس‌ مخالف‌ با عرف‌ جاری‌، موجب‌ عسر و حرج‌ است‌ و یا مخالف‌ مصالح‌ جامعه‌ می‌باشد.

 ذکر این‌ نکته‌ لازم‌ است‌ که‌ اعتبار عرف‌ و عادت‌ و عقل‌ و اجماع‌ و قیاس‌ در حقوق‌ اسلام‌ ایجاد قدرت‌ شگرفی‌ کرده‌ است‌، به‌ طوری‌ که‌ این‌ نظام‌ حقوقی‌ در میان‌ ملتهای‌ گوناگون‌ زبانهای‌ مختلف‌ عادات‌ و رسوم‌ و سنن‌ ملی‌ و اجتماعی‌ متفاوت‌ اجرا گردیده‌ است‌، از اقصی‌ نقاط‌ افریقای‌ سیاه‌ تا منتهی‌ الیه‌ سواحل‌ ژاپن‌ مکان‌ زردپوستان‌ حقوق‌ اسلامی‌ رفته‌ و اجرا گردیده‌، بدون‌ اینکه‌ جنبة‌ تحمیلی‌ داشته‌ باشد.

 این‌ نظام‌ حقوقی‌ با امضا کردن‌ عرفهای‌ محلی‌ و ارجاع‌ قاضی‌ به‌ آنها و معتبر شناخت‌ عقل‌ و اجماع‌ و استصلاح‌ و استحسان‌، توانسته‌ است‌ ماشین‌ حقوقی‌ خود را برای‌ همیشه‌ زنده‌ و متحرک‌ نگاه‌ دارد و از طرفی‌ حقوق‌ اسلامی‌ در اعتبار عرف‌ آنقدر افراط‌ نکرده‌ است‌ که‌ مخالف‌ شئون‌ انسان‌ و اصل‌ عدالت‌ و حرمت‌ و شرافت‌ ذاتی‌ آدمی‌ باشد حقوق‌ مانند قوانین‌ فیزیکی‌ و طبیعی‌ نیست‌ که‌ از اصل‌ علیت‌ و سببیت‌ پیروی‌ کند بلکه‌ قوانین‌ حقوقی‌ از اصل‌ غائیت‌ تبعیت‌ می‌نماید؛ زیرا انسان‌ را موجودی‌ فاعل‌ مختار و با اراده‌ می‌داند که‌ مجبور نیست‌ بلکه‌ شخصیت‌ وی‌ بستگی‌ بدان‌ دارد که‌ موجودی‌ باشد آفریننده‌ و خلاق‌ و ایجاد کننده‌ چه‌ قرآن‌ وی‌ را جانشین‌ خداوند در زمین‌ معرفی‌ کرده‌ است‌ و رمز این‌ جانشینی‌ فقط‌ در همین‌ صفت‌ خلاقیت‌ نهفته‌ است‌، باری‌ نقش‌ عرف‌ و عادت‌ و عقل‌ و اجماع‌ فقط‌ از کهنه‌ و فرسوده‌ شدن‌ حقوق‌ جلوگیری‌ می‌کند و آن‌ را همواره‌ در تطبیق‌ و انطباق‌ با نیازمندیهای‌ روز مردم‌، متغیر و متکامل‌ نگاه‌ می‌دارد. فرمولها و دستورالعملهایی‌ به‌ دست‌ می‌دهد که‌ خود را منطبق‌ با روح‌ زمان‌ و پیشرفتهای‌ عظیم‌ جهان‌ گرداند و جاهای‌ گریز و محلهای‌ انعطاف‌ برای‌ پدیده‌های‌ جدید اجتماعی‌ باز کند.

 حقوق‌ اسلامی‌ در اصول‌ پیشرو است‌؛ زیرا حقوقی‌ کور و بی‌ هدف‌ نیست‌ و تا آنجا که‌ به‌ این‌ اصول‌ که‌ ناشی‌ از فطرت‌ انسانی‌ است‌ لطمه‌ و صدمه‌ وارد نگردد، پیرو می‌باشد و این‌ تابع‌ بودن‌ چنان‌ است‌ که‌ موجب‌ پیشرفت‌ و زنده‌ و نو شدن‌ آن‌ گردد، پس‌ حقوق‌ اسلامی‌ هم‌ مانند کامن‌ لا حقوق‌ عرف‌ و سابقة‌ انگلیس‌ منطبق‌ با نیازمندیهای‌ روز مردم‌ است‌ و مخالف‌ جهت‌ رودخانه‌ گام‌ برنمی‌دارد، ولی‌ مانند حقوق‌ انگلیس‌ از اصل‌ علیت‌ پیروی‌ نمی‌کند بلکه‌ حقوق‌ اسلامی‌ هدف‌ و غایت‌ دارد و آن‌ حیثیت‌ و شرافت‌ انسان‌ و تحقق‌ اصل‌ عدالت‌ است‌.

 به‌ نظر می‌رسد که‌ عرف‌ و عادت‌ به‌ منزله‌ جلودار و پیشاهنگ‌ قافله‌ و عرابه‌ حقوقی‌ است‌ که‌ از دنبال‌ وی‌ باید بیاید. جلودار باید راه‌ را برای‌ قافله‌ آماده‌ و هموار سازد، نباید خود سدّ راه‌ او بشود و مانع‌ رسیدن‌ قافله‌ به‌ هدف‌ و مقصد و غایت‌ باشد.

 جلودار نباید مسیر اصلی‌ را منحرف‌ سازد، جلودار نقش‌ راهنما و دستیار برای‌ قوانین‌ و اصلاحات‌ خواهد داشت‌ و لذا نباید مخالف‌ هدف‌ اصلی‌ عدالت‌ انسانی‌ گام‌ بردارد.

 حقوق‌ اسلامی‌، حقوقی‌ ریشه‌ دار و متکامل‌ است‌، انسان‌ ساز است‌ نه‌ زادة‌ انسان‌، زاینده‌ و سازنده‌ است‌، رکود و جمود و سکون‌ در آن‌ راه‌ ندارد و اجتهاد که‌ به‌ قول‌  علامه‌ اقبال‌ پاکستانی‌: «قوة‌ محرکه‌ اسلام‌ است‌» استمرار و دوام‌ و سیر این‌ حقوق‌ را به‌ سوی‌ کمال‌ تضمین‌ می‌کند.

 همان‏گونه‌ که‌ حکیم‌ بزرگ‌ طوس‌  خواجه‌ نصیرالدین‌ طوسی‌ حقوق‌ اسلامی‌ را قابل‌ تغییر و تحول‌ و تبدیل‌ دانسته‌ است‌؛  حقوق‌ اسلام‌ حقوقی‌ است‌ که‌ با عینک‌ واقع‌ بینی‌ طبیعت‌ بشری‌ را نگریسته‌ و از این‌ دریچه‌ برایش‌ دستور و قانون‌ وضع‌ کرده‌ است‌.

 ابوعلی‌ سینا در ضرورت‌ «اجتهاد» چنین‌ می‌گوید: چون‌ اوضاع‌ زمان‌ متغیر است‌ و پیوسته‌ مسائل‌ جدیدی‌ پیش‌ می‌آید، از طرفی‌ دیگر اصول‌ کلی‌ اسلامی‌ ثابت‌ و لایتغیر است‌، ضرورت‌ دارد در همه‌ عصرها و زمانها افرادی‌ باشند که‌ با معرفت‌ و بصیرت‌ کامل‌ در مبانی‌ اسلامی‌ و با توجه‌ به‌ مسائل‌ نویی‌ که‌ در هر عصر پدید می‌آیند، پاسخگوی‌ احتیاجات‌ مسلمین‌ بوده‌ باشد.

 حقوق‌ اسلامی‌، برخلاف‌ حقوق‌ انگلیس‌ هر عرفی‌ را امضا نمی‌کند، حقوق‌ انگلیس‌ زادة‌ نیازمندیها و غرایز منحرف‌ بشری‌ است‌ و وظیفه‌ دار تعالی‌ روانی‌ و معنوی‌ آنان‌ نیست‌. ولی‌ حقوق‌ اسلامی‌ هیچ‏گاه‌ طریق‌ سقوط‌ وانحطاط‌ اخلاقی‌ را امضا نمی‌کند، بلکه‌ بالاتر و برتر از اراده‌های‌ فردی‌ است‌ و بی‌ بند و باری‌ بی‌ حد و حصر انسانهای‌ منحرف‌ را صحه‌ نمی‌گذارد، رهبر اراده‌هاست‌ و آنها را با اصول‌ عدالت‌ که‌ مقصد است‌، متوافق‌ می‌سازد. هدف‌ و مقصد در آن‌ عنصر اصلی‌ و هستة‌ اساسی‌ است‌ نه‌ پیروی‌ از عرف‌ و عادت‌ شنیع‌، حقوق‌ اسلامی‌ عنصر قانونی‌ دارد و بر روی‌ مقتضیات‌ زمان‌ و مکان‌ از برخورد و اصطکاک‌ اجتماع‌ ایجاد شده‌ است‌.

 در حقوق‌ انگلیس‌ حقوق‌ را باید با مردم‌ میزان‌ کرد ولی‌ در فقه‌ اسلامی‌ حقوق‌ را تا آنجا باید با مردم‌ میزان‌ کرد که‌ از اخلاق‌ و تهذیب‌ نفس‌ و اصول‌ اصلی‌ اسلامی‌ منحرف‌ نگشته‌ باشند، پس‌ از اصل‌ غائیت‌ پیروی‌ می‌کند کور و بی‌ هدف‌ نیست‌، تحول‌ به‌ خاطر نفس‌ تحول‌ نیست‌، درست‌ است‌ که‌ حقوق‌ علم‌ به‌ واقعیتهای‌ اجتماعی‌ است‌ اما این‌ واقعیتها با واقعیتهای‌ مادی‌ و طبیعی‌ فرق‌ دارد. در واقعیتهای‌ اجتماعی‌ عنصر اراده‌ و اختیار وجود دارد و اصل‌ غائیت‌ حکم‌ فرماست‌ در حالی‌ که‌ در واقعیات‌ جهان‌ طبیعت‌ عنصر جبر و قانون‌ علیت‌ و سببیت‌ وجود دارد، و لذا حقوق‌ به‌ آینده‌ نظر دارد ولی‌ جهان‌ طبیعت‌ گذشته‌ و حال‌ و آینده‌ در آن‌ یکسان‌ است‌، زیرا که‌ در طبیعت‌ هدف‌ وجود ندارد در طبیعت‌ علت‌ مقدم‌ بر معلول‌ است‌ اما در انسان‌ اول‌ هدف‌ است‌ بعد وسیله‌ برای‌ رسیدن‌ به‌ آن‌، در طبیعت‌ همه‌ چیز روی‌ سلسله‌ مراتب‌ است‌ و لذا طفره‌ محال‌ است‌ اما در انسان‌ و اجتماع‌ نتیجه‌ و پایان‌ ابتدا نگریسته‌ می‌شود و بعد از اول‌ شروع‌ می‌کند تا به‌ آخر؛ یعنی‌ به‌ همان‌ نتیجه‌ که‌ ابتدا دیده‌ بود برسد و این‌ همان‌ است‌ که‌ انسان‌ را از حیوان‌ جدا می‌سازد. در حیوان‌ پیش‌ بینی‌ وجود ندارد در صورتی‌ که‌ در انسان‌ وجود دارد و اینجا باید گفت‌ که‌ حقوق‌ انگلیس‌ احساس‌ ارزش‌ انسان‌ را نادیده‌ انگاشته‌ و غایت‌ و هدف‌ را منظور نمی‌دارد و پیروی‌ از قوانین‌ علیت‌ می‌کند. در حالی‌ که‌ حقوق‌ اسلامی‌ برای‌ فعالیتهای‌ بشری‌ ارزشهای‌ مثبت‌ و منفی‌ مقبول‌ و مردود وضع‌ کرده‌ که‌ هدف‌ آنها رسیدن‌ به‌ عدالت‌ اجتماعی‌ کامل‌ است‌


کانال تلگرامی حقوقی 

پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی