ممکن است بپنداریم وجدانیات فقهى برفرض که انسجام و انتظام پذیر باشندکارا مدى شان در دست نزدن به آنها وقاعده مند نکردن شان است چه آن که بهره گیرى استنباط از وجدان در گروه همزیستى طبیعى ودمسازى ذاتى آن با وجدان است و نباید رابطه هاى دست ساخته و تصنعى را به جاى این همزیستى و دمسازى طبیعى نهاد! نباید وجدان را اسیر دست کارى ها و دسته بندى هاى متاثر از بحث ها کنیم تا بتواند هنر و نقش خویش را در هاله اى از خاموشى، بروز و ظهوردهد. این نقش در هیاهوى بحث ها گم و ناپیدا مى شود و از حالت پررمز و راز و بى پیرایه وخالص بودن دور مى افتد و راه تنفس برآن، بسته مى گردد.
در پاسخ به این پندار مى توان به چند دلیل تمسک جست:
بسیارى از قواعد فعلى اصول که امروزه با نام و محدوده اى مشخص در سرفصل هاى اصول جاى گرفته اند، برگرفته از وجدان هستند.درواقع قبل از تلاش علمى براى ردیابى ونام گذارى آنها، از طریق وجدان تاثیر گذار بوده اند مثلا پاره اى از قواعد و ضوابط کنونى عموم و خصوص، روزگارى اگر اعمال مى شد،از گذر وجدان فقهى، انجام مى پذیرفت. آن گونه که یکى از فقیهان در یک مورد اذعان به این قواعد رابا رجوع به وجدان انجام داده است.()
وجدانیات فقهى پس از نظم بخشى و انضباط پذیرى به مثابه ابزارى همیشه در دسترس، به فرایند آگاهانه اجتهاد مى پیوندند و در خدمت توسعه و تعمیق اندیشه فقهى قرارمى گیرند. اگر چه ممکن است علمى کردن و منضبط نمودن وجدان در قالب چارچوبه هاى مشخص، بخشى از اثر گذارى بى پیرایه وجدان را دچار اختلال کند و گاه به انتقال سریع و کارساز وجدان،آسیب وارد نماید، اما ضایعات و دشوارى هاى فرار از انضباط بخشى به وجدان، به یقین بسیار بیشتر از اثر گذارى هاى کارساز و بى پیرایه آن است ضمن آن که اختلال پیدا کردن کار انضباط بخشى به وجدان، ناشى از درست نبودن و برطریق صواب قرار نداشتن بحث است و هیچ گاه از اصل بحث در باره آن نشات نمى گیرد.
اگر بتوان نظمى سالم درمورد وجدانیات در انداخت، مى توان فواید زیر را به بار نشاند:
پردامنه کردن نقش وجدانیات فقهى و توسعه بهره گیرى از آن در همه موارد و مسائل نه صرفا درمواردى محدود.
فراگیر کردن استفاده از وجدانیات براى همه نه صرفا براى برخى که استعداد این کار راداشته یا دارند.
استفاده از وجدانیات درعرصه نزاع هاى علمى براى اقناع دیگران. شاید بتوان سر بروزاختلاف میان فقیهان رادر پاره اى از موارد و مصادیق وجدان، فقدان ضوابط و قواعدتعریف شده درمورد آن دانست. نزاع هاى بى حاصل یا کم حاصلى که تنها با عبارت دعوى الوجدان على مدعیها شروع و پایان مى پذیرفت. اگر موضوعات وجدانى وقضایاى برآمده از آن را در شاکله اى علمى جاى دهیم، مى توان براى اقناع دیگران از آن بهره جست وبحث هاى علمى را به راه هاى جدید و نتایج بدیع، سوق داد.
وجدان فقهى درمعرض آسیب پذیرى است و در اثر عواملى چند، سلامت خویش را از دست مى دهد. از این رو فقها نوعا وجدان سلیم و طبع مستقیم را گواه گرفته اند. تلاش براى انضباط بخشى دقیق به وجدانیات فقهى، راه را براین خطر مى بندد.
بحث دنباله دارى را که از این پس آغاز مى کنیم، به تک تک مواردى مى پردازد که مى توان نام وجدان فقهى برآنها نهاد.
بحث را از انصراف آغاز مى کنیم.
به رغم استفاده گسترده از انصراف دراستنباط و رشد کیفى و کمى توجه به آن در فقه، مطالعه اى در خور را در باره آن مشاهده نمى کنیم.ابعاد و زوایاى این مساله هنوز زیرنگاه هاى ضابطه ساز اصولیان قرار نگرفته و درنتیجه گسستى میان مطالعات نظرى انصراف دراصول و بهره گیرى عملى از آن، در فقه پدید آمده است. آنچه امروز دراصول مشاهده مى شود، نامى کمرنگ و نگاهى شتاب زده ازانصراف درمبحث اطلاق و تقیید است که نیازها و زمینه هاى واقعى استفاده از آن را در فقه پوشش نمى دهد. بهره گیرى از انصراف رادر فقه هر چند مثبت و دقیق به شمارآوریم، ولى از آن جا که بدون تکیه بر ضوابط اصولى شکل گرفته است،نمى تواند یک بهره گیرى صددرصد علمى و گسترده به حساب آید. به سخن دیگر وضع موجود در بهره گیرى ازانصراف در فقه، با خلاها و کاستى هاى انبوهى روبه رو است که ناشى از فقدان یک بحث نظرى بایسته در باره انصراف دراصول مى باشد. استفاده استنباط ى از انصراف در فقه هرچند اکنون چشمگیر مى نماید، اما به یقین به همان اندازه یا کمتر، از کاستى و نارسایى برخوردار است.
نباید تلاشى را که شهید صدر در مورد انصراف سامان داده است، نادیده گرفت. وى به دوقسم انصراف معروف (ناشى از غلبه و ناشى از کثرت استعمال) قسم سومى را که ریشه درارتکاز دارد، افزوده است. اما درواقع انصراف به بحث بیشتر، نگاه دقیق تر و تقسیم سازى حساب شده ترى، نیازمند است. ضرورت شناخت همه اقسام آن، امروزه نیازهاى بیشترى را براى مطالعه و بررسى بروز مى دهد.
بحث زیر را که بانگاه ها و تقسیم بندى هاى جدید همراه است، دراین راستاسامان مى دهیم.
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی