راشی می بایست اقدام به دادن یکی ازموارد مذکور در بالا نماید تا مرتکب جرم رشاء شناخته شود که البته این کار را می تواند بالمباشره یا توسط شخص دیگری انجام دهد؛ صرف پیشنهاد رشوه، نمی تواند مشمول مقررات کیفری رشاء و ارتشاء گردد بلکه باید عمل فیزیکی مبنی بر دادن و گرفتن صورت گرفته باشد. چه این پیشنهاد از سوی راشی باشد، چه از سوی مرتشی.؛ در تحقق رشوه فقط مال وچیزهای در حکم مال ملاک می باشد و نه چیزهای غیر مالی، بحث در مورد مالیت داشتن نیز به قدر کافی در کتب حقوق مدنی صورت گرفته وتنها ذکراین مورد کافی است که مال آن چیزی است که در عرف عقلا درازای آن پول پرداخت شود واز این نکته نیز نباید غافل شد که مال می بایست مشروعیت نیز داشته باشد یعنی شارع مقدس آن را قابل تملیک و تملُک بداند. البته گاهی عمل پرداخت به گونه ای غیرازدادن مال به طور مستقیم به طرف مقابل( مرتشی ) است که این فرض درماده 590 بیان شده است : اگر رشوه به صورت وجه نقد نباشد بلکه مالی بلاعوض یا به مقدار فاحش ارزان تر از قیمت معموی یا ظاهرا" به قیمت معمولی و واقعا" به مقدار فاحشی کمتر از قیمت به مستخدمین دولتی اعم از قضائی واداری بطور مستقیم یا غیرمستقیمی منتقل شود یا برای همان مقاصد مالی به مقدار فاحشی گرانتر از قیمت ازمستخدمین و مامورین مزبور مرتشی وطرف معامله راشی محسوب می شود .
این ماده به صراحت معملات صوری که برای پرداخت رشوه صورت می گیرد را بیان نموده وجای هیچ نوع شک و شبهه ای را در این مورد باقی نگذاشته است، ونیز در معاملات غیر نافذ درصورتی که مالک آن را تنفیذ نماید زمان تحقق بزه رشاء بر طبق نظریه کاشف بودن تنفیذ همان زمان عقد محسوب می گردد البته انجام معامله ای که دارای شرایط صحت عقد نیست، را نمی توان انتقال مالکیت دانست.
ازماده فوق الذکراین مطلب نیزاستفاده می شود که جرم رشاء جرمی است فعلی که تنها با فعل مثبت محقق می شود ونیزجرمی مقید است یعنی صرف پرداخت جرم نیست و باید از سوی مرتشی قبول صورت گیرد تا بزه رشاء محقق شود.
در مورد جرم رشاء ماده 592 اشعارمی دارد که : هرکس عالما" و عامدا" برای اقدام به امری یا امتناع از انجام امری که از وظایف اشخاص مذکور در ماده ( 3 ) قانون تشدید ارتشاء ، اختلاس وکلاهبرداری مصوب 15/9/1376 مجمع تشخیص مصلحت نظام می باشد وجه یا مالی یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی رامستقیم یا غیرمستقیم بدهد در حکم راشی است و بعنوان مجازات علاوه برضبط مال ناشی از ارتشاء به حبس از ششماه تا سه سال ویا تا ( 74 ) ضربه شلاق محکوم می شود .
تبصره - در صورتیکه رشوه دهنده برای پرداخت رشوه مضطر بوده و یا پرداخت آنرا گزارش دهد یا شکایت نمایداز مجازات حبس مزبور معاف خواهد بود و مال به وی مسترد می گردد .
ازاین ماده چند نکته در مورد عنصر مادی جرم رشاء به دست می آید : اول: مال مورد رشاء باید مال خود راشی باشد دوم: دادن چک بلا محل به عنوان رشوه سبب تحقق جرم رشوه می شود سوم: دادن چک سفید امضاء را نمی توان سبب تحقق جرم رشاء دانست چون چیزی پرداخت نشده است.
عنصر معنوی
عنصر معنوی یا همان روح جرم که در تمامی جرایم عمدی می بایست در کنارجسم جرم یاهمان عنصر مادی وجود داشته باشد. جرم رشاء نیز از این مورد مستثنی نیست و راشی نیز می بایست دارای قصد در فعل و نتیجه باشد تا عمل رشاء حادث شود از سوی دیگر باید اقتران زمانی میان عمل مرتکب وقصد او وجود داشته باشد یعنی اگراقدام به دادن مالی به یک کارمند نمایید و بعداً از آن کارمند تقاضای انجام کاری را بکند جرم رشاء محقق نمی شود؛البته در نظری شیخ انصاری دراین باره که در بخش فقهی مطرح می شود نیز حائز اهمیت است.
عنصر قانونی
موضوع مجازات راشی در مقررات کیفری ایران از موضوعاتی است که امروزه توجه حقوقدانان کیفری را به خود معطوف داشته است در این مجال به خاطر پرهیزاز اطاله کلام تنها به سیرتحول عنصر قانونی بعد ازتصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس،ارتشاء و کلاهبرداری مصوب 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام نمی پردازیم :
همانطور که می دانیم تا سال 1367 ابهام و اشکال چندانی در خصوص مجازات راشی وجود نداشت اما پس از اینکه در تاریخ 15/9/1367 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری از طرف مجمع تشخیص مصلحت نظام اسلامی به تصویب رسید در این خصوص ابهامی بوجود آمد که تاکنون نیز رفع نشده است ابهام مورد نظر مربوط به تبصره 2 ماده 3 قانون مذکور است که مقرر میدارد:
«در تمامی موارد فوق مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشی به وسیله رشوه امتیازی تحصیل کرده باشد این امتیاز لغو خواهد شد.» آنچه موجب ابهام گردید حکمی بود که در تبصره مذکور در خصوص مال ناشی از ارتشاء مقرر گردیده است و برای درک بهتر موضوع اشاره ای به وضعیت و تکلیف مال ناشی از ارتشاء در قوانین قبلی و نیز فقه شیعه ضروری است.
مطابق ماده 146 قانون مجازات عمومی: «در هیچ موقعی اشیاء یا وجوهی که راشی به عنوان رشوه داده است به او مسترد نخواهد شد، وجوه و اموال مزبور به منفعت خزانه دولت ضبط میشود» پس مطابق ماده مذکور مال مورد ارتشاء به نفع دولت ضبط میشد و تنها استثناءی که در این خصوص وجود داشت تبصره ماده اول قانون ارتشاء مصوب دوم تیرماه 1307 بود که مقرر میداشت:
«هر گاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار از دادن رشوه بوده وجه یا مالی که به رشوه داده شده به او مسترد میگردد».
حضرت امام خمینی (ره) در خصوص وضعیت مال ناشی از ارتشاء میفرمایند:
«… و یجب عل المرتشی اعادتُها الی صاحبها» یعنی بر مرتشی واجب است که مالی را که از راشی اخذ کرده است به صاحب آن مسترد نماید.
مرحوم شهید اول (ره) نیز در این خصوص میفرمایند:
«و تحرم الرشوه فتجب اعادتها» یعنی رشوه حرام است و اعاده آن واجب است. پس همانطور که اشاره شد از نظر فقهای شیعه مال ناشی از ارتشاء میبایست به راشی مسترد گردد.
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل 49 مقرر میدارد:
«دولت موظف است ثروتهای ناشی از ربا، غصب، رشوه، … را گرفته و به صاحب حق رد کند و در صورت معلوم نبودن او به بیت المال بدهد، این حکم باید با رسیدگی و تحقیق و ثبوت شرعی بوسیله دولت اجراء شود.» در قانون تعزیرات حکم صریحی در این خصوص مقرر نشده بود و بدین دلیل دو تصور متضاد وجود داشت:
1- تصور اول این بود که با توجه به نظر فقهای شیعه و مخصوصاً نظر حضرت امام خمینی(ره) در تحریر الوسیله و نیز اصل 49 قانون اساسی مال ناشی از ارتشاء میبایست به صاحب آن (راشی) مسترد گردد و در تأیید این نظر به قسمت اخیر ماده 65 قانون تعزیرات که در مقام بیان مجازات مرتشی مقرر میدارد»… علاوه بر تأدیه آنچه گرفته است…» استناد میشد و استدلال میشد که متبادر از لفظ «تأدیه»، استرداد مال ناشی از ارتشاء به صاحب آن میباشد.
2- تصور دیگر که به نظر ما با واقعیت انطباق بیشتری دارد تصوری است که ناشی از تبصره ماده 592 قانون تعزیرات میباشد، مطابق تبصره مذکور: «هرگاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار از دادن وجه یا مالی بوده تعقیب کیفری ندارد و وجه یا مالی که داده به او مسترد میگردد.» بنابراین با توجه به قسمت اخیر تبصره مذکور مشخص می شود که از نظر قانونگذار اصل بر عدم استرداد مال ناشی از ارتشاء است و مال موصوف می بایست به نفع دولت ضبط شود و تنها استثناء موجود نیز موردی است که در تبصره ماده 592 به آن اشاره شده است و اگر منظور قانونگذار این بود که در کلیه موارد مال ناشی از ارتشاء به صاحب آن مسترد شود لزومی به ذکر موضوع در تبصره ماده 592 نبود و در واقع تبصره ماده 592 قانون تعزیرات همانند تبصره ماده 1 قانون ارتشاء در مقام بیان یک استثناء است.
در صورتیکه به این نظر معتقد باشیم با مشکل دیگری مواجه میشویم و آن عبارت از موضوع مخالفت قانون عادی (تبصره ماده 592 قانون تعزیرات) با شرع و قانون اساسی (اصل 49) میباشد که به نظر ما با توجه به اینکه قانون مذکور به تأیید شورای نگهبان رسیده و مخالف شرع یا قانون اساسی اعلام نشده است این اشکال خودبخود مرتفع میباشد و بحث بیشتر در این خصوص نیز در اینجا ممکن نیست و فرصت بیشتری می طلبد. پس از وضع تبصره 2 ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری، تبصره 2 ماده 60 قانون خدمات وظیفه عمومی اصلاحی 8/9/1368 نیز در خصوص مال ناشی از ارتشاء حکم مشابهی را مقرر داشت بموجب تبصره مذکور:
«اموالی که رشوه داده شده به عنوان جریمه ضبط میگردد و هرگاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار از دادن رشوه بوده، وجه یا مالی که به رشوه داده شده به او مسترد میگردد.»
پس از تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری با عنایت به اینکه در تبصره 2 ماده 3 قانون موصوف ضبط مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر در خصوص مجازات راشی هنوز هم قابلیت اجرایی دارد یا اینکه ضبط مال ناشی از ارتشاء و لغو امتیاز مکتسبه موضوع تبصره 2 ماده 3 تنها مجازاتی است که برای راشی مقرر گردیده است بین حقوقدانان اختلاف نظر حاصل شد و دو نظر کاملاً متفاوت ارائه گردید:
الف – گروهی معتقدند که قانونگذار در تبصره 2 ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مجازات راشی را صرفاً ضبط مال ناشی از ارتشاء و لغو امتیاز مقرر کرده است و چون به مجازات دیگری اشاره نکرده است و مجازات حبس وشلاق مطابق ماده 592 ق.م.ا در حق راشی اعمال می شود.
درماده 8 قانون تشدید مجازات تصریح شده که کلیه قوانین مغایر با این قانون ملغی است درحالی که ماده592 بعد ازاین قانون تصویب شده وبا توجه مصوبات مجلس توان نقض مصوبات مجمع را ندارد پس باید با توجه به قانون تشدید و ماده 592 ق.م.ا اقدام به تعیین مجازات کرد و با توجه به نقش مخرب راشی در تحقق جرم و شیوع فساد اداری و به مصداق قاعده«الجمع مهما امکن اولی من الطرح» بهتر است که مقررات قانون تعزیرات و قانون تشدید مجازات را توأماً بپذیریم .
ب – در مقابل، گروهی معتقدند که قانونگذار در قانون تشدید مجازات اصولاً نظری به مجازات راشی نداشته و صرفاً در مقام تشدید مجازات مرتشی بوده است و قانون تعزیرات به تنهایی لازم الاجراء است. زیرا همانطور که از نام این قانون هم برمی آید قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری نظر مقنن برتشدید مجازات مرتشی است ودراین حالت که مجازات مقرر در ماده 592 برای راشی مجازات شدیدی است لذا اعمال ای مجازات توجیه عقلی نیز دارد، از سویی موخرالتصویب بودن قانون مجازات اسلامی خود دلیل دیگری است .
ازسویی مصالح اجتماعی و اینکه غالباً راشی موجبات آلوده شدن کارمندان دولت را فراهم میکند و نقش او در تحقق جرم بسیار اساسی است و در مواردی که راشی از معافیت مقرر در تبصره 5 ماده 3 استفاده میکند چون از تمام یا قسمتی از تعزیر نیز معاف میگردد اگر معتقد باشیم که مجازات دیگری در خصوص وی قابل اعمال نیست به اعتقاد ما اعتقادی است باطل،هرچند که احکام مشابه این ماده در تبصره ماده592 وماده591 آمده است زیرا در خصوص قسمت اول تبصره 5 ماده 3 یعنی فرضی که راشی قبل از کشف جرم مأمورین را از وقوع بزه آگاه سازد، ازتعزیر مالی معاف شده و در مورد امتیاز نیز طبق مقررات عمل میشود و بدیهی است در مواردی که اخذ امتیاز حق راشی بوده لکن مشارالیه بدلیل تسریع در کار و به اصطلاح «اولویتی» انجام دادن کار اقدام به پرداخت رشوه می نماید به راحتی میتواند بعد از رسیدن به مقصود خود با گزارش موضوع کارمند نگون بخت را در معرض مجازاتهای شدید قرار دهد و خود نیز از تعزیر مالی معاف میگردد و چون امتیاز نیز حق او بوده است طبعاً ابقاء می شود و با وجود نقش مهمی که در تحقق جرم داشته است نه تنها مجازات نمی شود بلکه از دستگاه عدالت نیز طلبکار می شود.
و بدیهی است که عدالت اجتماعی به هیچ وجه چنین نتیجه ناگواری را نخواهد پذیرفت، البته در این خصوص ممکن است استدلال شود که معافیت مقرر نشأت گرفته از سیاست کیفری خاصی است که قانونگذار مدنظر داشته است بدین توضیح که قانونگذار هدفش این بوده است که با ایجاد انگیزه در راشی او را به افشاء جرم تشویق و ترغیب نماید اما به نظر ما این موضوع را نباید پذیرفت و از نظر جرم شناسی اصولاً تدابیر باید بگونه ای باشد که از وقوع جرم جلوگیری کند نه اینکه پس از وقوع جرم آن را کشف نماید و به تعبیر دیگر تدابیر باید «بازدارنده» از وقوع جرم باشد نه کشف کننده آن و قانونگذار می بایست تدابیری اتخاذ کند که از وقوع جرم ارتشاء جلوگیری کند نه تدابیری که باعث کشف جرم میگردند و به نظر ما این معافیت قبل از اینکه بتواند نقش پیشگیری داشته باشد، جرم زا و موجب افزایش جرم می باشد، مضافاً به اینکه در بسیاری از موارد پرداخت کنندگان رشوه از افشاء موضوع بدلیل مشکلات بسیاری که این امر برای آنان بوجود می آورد خودداری می کنند و بدیهی است که قیاس موضوع با معاذیر قانونی که فرضاً در باب جعل مقرر شده است نیز صحیح به نظر نمی رسد.
نکته حائزاهمیت در اینجا این است که با توجه به نظریه مشورتی اگر مرتشی بنا به علل غیر شخصی از مجازات معاف شود وبرائت حاصل نماید راشی نیز قابل مجازات نیست، ونکته دیگر اینکه مطابق ماده 30 ق.م.ا جرم رشاء قابل تعلیق می باشد .
نکته دیگری که اشاره بدان ضروری می نماید این است که اداره حقوقی در خصوص اخذ تأمین از راشی با توجه به میزان مجازات او معتقد است که تأمین باید بگونه ای باشد که موجب سلب آزادی و بازداشت راشی نگردد به نظر ما این نظریه با این کلیت به هیچ وجه صحیح نیست زیرا ضوابط و ملاکهایی که در خصوص متناسب بودن قرار تأمین در ماده 130 قانون آئین دادرسی کیفری ذکر شده است منحصر به میزان مجازات نیست و لازم است به سایر فاکتورها نیز توجه شود به عنوان نمونه اگر بیم تبانی راشی با مرتشی یا مطلعین وجود داشته باشد هیچ مانعی برای صدور قرار بازداشت موقت که شدیدترین نوع قرار تأمین است وجود ندارد یا اگر فرضاً بعد از وقوع جرم مرتشی وجه مورد ارتشاء را به راشی مسترد کرده باشد اخذ وثیقهای برابر با میزان مال ناشی از ارتشاء یا اخذ کفیل معتبر از راشی هیچ منع قانونی ندارد و به نظر ما نظر اداره حقوقی را باید بر موردی حمل کرد که بیم هیچگونه تبانی و فرار و … وجود ندارد و مال مورد ارتشاء نیز یا در ید مرتشی است یا اینکه کشف گردیده است.
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی