نکته دیگری که در رأی دادگاه استان ذکر شده اینست که به فرض محال که حکم ماده 15 قانون حمایت خانواده مخصص مقررات قانون مدنی باشد ، به موجب ماده 4 قانون مدنی اثر قانون نسبت به زمان بعد از اجرای قانون است و قانون نسبت به زمان ما قبل خود اثر ندارد . این عبارت مسأله عدم تأثیر قانون نسبت به گذشته و اثر فوری قوانین را مطرح می سازد که مسأله ای دقیق و قابل بحث است . برای روشن شدن بحث ناگزیر از ذکر مقدمه ای هستیم :
هرگاه قانون جدیدی به تصویب برسد ، همانطوری که علمای حقوق گفته اند ، این قانون اصولاً اثری فوری دارد ، یعنی نسبت به اموری که بعد از لازم الاجرا شدن قانون جدید روی مید هد ، این قانون باید اجرا گردد . ولی قانون مزبور نسبت به امور گذشته اجراء نخواهد شد واین معنی قاعده عطف به ماسبق نشدن قانون یا عدم تأثیر آن نیست به گذشته است . معهذا مسائلی که در عمل پیش می آید که حل آنها دشوار است و به آسانی نمی توان گفت که مورد مشمول قانون قدیم یا قانون جدید است . در اینجا فروضی را می توان مطرح کرد :
فرض اول :
یک موقعیت حقوقی مانند بیع یا ازدواج یا طلاق در زمان قانون قدیم و طبق آن پدید آمده است سپس قانون جدیدی شرایط ایجاد آنرا تغییر می دهد یا یکی از طرق پیدائی آن را حذف می کند . شک نیست که قانون جدید نسبت به موقعیتهای حقوقی که در گذشته طبق قانون قدیم ایجاد شده است ، اجرا نخواهد شد و موقعیتهای گذشته به قوت واعتبار خود باقی خواهد بود . این یک اصل مسلم است که قرنها پیش بوسیله ساویینی با عبارت زیر اعلام شده است : « قوانینی که بر ایجاد یک موقعیت حقوقی حکومت می کنند ، نمی توانند بدون عطف به ماسبق شدن ، به موقعیتهای حقوقی که در گذشته ایجاد شده اند لطمه زنند » . بنابراین یک موقعیت حقوقی را که صحیحاً به موجب قانون لازم الاجرای زمان خود پدید آمده است نمی توان برابر قانون بعدی نادرست تلقی کرد .
فرض دوم :
بعضی از شرایط و ارکان موقعیت حقوقی در زمان قانون قدیم تحقق یافته ولی قبل از اینکه موقعیت مزبور کامل شود قانون تغییر می کند ، چنانکه مرور زمانی در جریان است و پیش از آنکه مدت مرور زمان طبق قانون پیشین کامل شود ، قانون جدید آنرا افزایش می دهد ، مثلاً مدت بیست سال به سی سال افزایش می یابد ، یا شخصی طبق قانون قدیم نسبت به ثلث اموالش وصیت می کند ، ولی قبل از فوت موصی، سهمی که شخص به موجب وصیت می تواند تملیک کند ، برابر قانون جدید ،فرضاً به ربع تقلیل می یابد . در این موارد طبق اصل« اثر فوری قانون » قانون جدید بی درنگ قابل اجراست و در مثالهای فوق مدت جدید یا سهم تازه ای که قابل تصرف به موجب وصیت شناخته شده باید رعایت گردد .
فرض سوم :
موقعیتی در زمان حکومت قانون قدیم ایجاد شده ولی اثر گذاری آن ادامه دارد ، و به تعبیر دیگر ، موقعیت حقوقی قدیم آثاری در زمان حکومت قانون جدید ببار می آورد ، چنانکه ازدواجی برابر قانون پیشین واقع شده و آثارآن مانند نفقه و حسن معاشرت و غیره هنوز باقی است یا فرزند مشروعی بدنیا آمده و نسبی تحقق یافته که آثار آن مانند ولایت و حضانت ادامه دارد ، دراین میان قانون تازه ای به تصویب می رسد که این آثار را تغییر می دهد، مثلاً نفقه زوجیت را یک تکلیف متقابل تلقی می کند یا در کیفیت حضانت یا ولایت اطفال دگرگونیهائی ایجاد می نماید . در این فرض نیز اصل اثر فوری قانون لازم الرعایه است وبه دیگر سخن ، درمورد آثار آینده موقعیتهای حقوقی گذشته ، قانون جدید باید اجرا گردد واین مقتضای اثر فوری قانون است .
مخصوصاً در مورد وضع اشخاص و حقوق خانواده این اصل بدون هیچگونه اختلاف پذیرفته شده است. حتی آنانکه نظریه حقوق مکتسب را قبول کرده و اجرای قانون جدید را نسبت به آثار وضعیتهای حقوقی گذشته فقط تا حدی که به حقوق مکتسب اشخاص لطمه ای وارد نیاورد ، مجاز دانسته اند ،در مورد احوال شخصیه ، قانون جدید را ، به دلیل آنکه هیچ کسی حق ثابت و مکتسبی در این زمینه ندارد ، لازم الاجرا شناخته اند .
گاهی در این خصوص چنین استدلال کرده اند که اگر قانون جدید اثر فوری نداشته باشد ،اصلاحات اجتماعی متوقف خواهد شد . به هر حال ، اجرای قانون جدید در این باب قابل شک و تردید نیست ، چنانکه قانون حمایت خانواده ، تا آنجا که به آثار ازدواج مربوط می شد، بدون هیچگونه شک وتردید ، در باره ازدواجهای سابق نیز بموقع اجراء گذاشته شد .
پس از تمهید مقدمه بالا ، اکنون به مسأله مورد بحث بازگردیم ، یعنی ببینیم در موردی که پدر قبل از قانون جدید حمایت خانواده ، به موجب وصایت ، شخصی را به عنوان وصی و ولی طفل بعد از فوت خود تعیین کرده آیا این عمل مشمول قانون قدیم ( قانون مدنی ) است یا قانون جدید حمایت خانواده.
اگر بعد از لازم الاجرا شدن قانون جدید حمایت خانواده ، موصی فوت کرده باشد ، شک نیست که قانون جدید تا آنجا که معارض با قانون قدیم باشد لازم الاجرا خواهد بود . در واقع این مورد منطبق با فرض دوم ماست زیرا ولایت ناشی از وصایت یک موقعیت حقوقی است که یک رکن آن عمل موصی و رکن دیگر آن فوت است . پس در مسأله مورد بحث ، در زمان حکومت قانون پیشین ، موقعیت حقوقی کامل نبوده و یک جزء یا شرط آن در زمان قانون جدید تحقق یافته است و از اینرو تابع قانون جدید خواهد بود و بالنتیجه در صورتی که دادگاه صلاحیت مادر را محرز بداند ، وصایت فاقد ارزش واعتبار تلقی خواهد شد .
اما اگر فوت موصی در زمان حکومت قانون قدیم روی داده و در همان زمان موقعیت حقوقی وصایت ( ولایت وصی ) تحقق یافته باشد ، اجرای قانون جدید و مقدم شدن مادر بر وصی قابل بحث خواهد بود . ممکن است گفته شود : چون ولایت مادر از آثار نسب یا حجر طفل است که قبلاً تحقق یافته ، پس قانون جدید اثر فوری دارد و دادگاه در صورت احراز صلاحیت مادر، باید حکم به انعزال وصی کند . اگر این نظر را بپذیریم ، مورد مشمول فرض سوم ما خواهد بود .
لیکن این نظر خالی از اشکال نیست زیرا می توان گفت : حجر یا نسب اقتضا نمی کند که ولایت برطفل بعد از پدر به مادر یا شخصی که پدر به عنوان وصی تعیین کرده یا شخص دیگری واگذار گردد ، به تعبیر دیگر ، نحوه تعیین ولی و اینکه ولایت برعهده مادر یا شخص دیگری باشد ،امری مستقل است واز آثار موقعیت حقوقی نسب یا حجر بشمار نمی آید . پس در اینجا اصلی که مقرر می دارد که قانون حاکم بر ایجاد یک موقعیت حقوقی نسبت به موقعیتهایی که قبلاً ایجاد شده اند اثری نخواهد داشت باید رعایت گردد . بنابراین قانون جدیدی که شرایط و کیفیت و طرق ایجاد موقعیت حقوقی ولایت را دگرگون کرده نسبت به موقعیتهای ایجاد شده پیشین ، بدون عطف به ماسبق شدن ، قابل اجراء نخواهد بود . نتیجه آنکه وصایتی که قبل از لازم الاجرا شدن قانون حمایت خانواده تحقق یافته کماکان معتبر خواهد بود و مادر جایگزین وصی دراین مورد نخواهد شد . چه اجرای قانون جدید در مورد مذکور برخلاف قاعده عدم تأثیر قانون نسبت به گذشته است .
در فرانسه به مناسبت قانون مصوب 20مارس 1917 که ولایت قانونی برای اجداد قائل شده ، مسأله مطرح گردیده است، دادگاههای استیناف و بیشتر علمای حقوق اظهار نظر کرده اند که این قانون در مورد اولیاء منتخب شورای خانواده قابل اجراء نیست ودر واقع ترجیح داده اند که وحدت سرپرستی و ولایتی که قبل از قانون مذکور برقرار شده وشکسته نشود . معهذا دیوان تمیز فرانسه این نظر را نپذیرفته و قانون جدید را دراین گونه موارد لازم الاجرا شناخته است . بطور کلی دیوان تمیز فرانسه به عنوان اصل چنین اعلام داشته است : « قوانینی که برای بعضی اشخاص ولایت و سلطه بر بعضی دیگر قائل می شود . حتی در مورد اشخاصی که روابط آنان به گونه ای دیگر به وسیله قوانین پیشین تنظیم شده است مجری خواهد بود » .
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی