در همه مکاتب فقه اسلامی ، اعم از خاصه وعامه ، پدر دارای سمت ولایت قهری بر فرزند صغیر خود است. درمذهب مالکی و قوانین احوال شخصیه تونس و مراکش که مبتنی بر این مذهب می باشند پدر تنها ولی قهری بشمار می آید . در مذهب حنبلی نیز همین نظر پذیرفته شده است . درواقع بنا بر عقیده مالکیان و حنبلیان ، جد پدری به هیچ وجه دارای ولایت قهری بر شخص صغیر یا اموال او نیست و بعد از پدر ولایت به وصی او تعلق می گیرد و چنانچه وصی نباشد ولایت با حاکم شرع است .
لیکن حنفیان و شافعیان و امامیان جد پدری را نیز دارای سمت ولایت قهری می شناسند. آنان به استناد بعضی از روایات و اخبار جد پدری را ملحق به پدر می دانند . گاهی نیز در این زمینه به مهر و علاقه جد پدری نسبت به نوه خود استدلال کرده اند .لیکن مهر و علاقه ، اگر بتواند مبنای اعطای ولایت قرار گیرد ، نزد جد مادری و جدات پدری یا مادری نیز وجود دارد . پس چرا آنان ولی قهری شناخته نشده اند ؟ دلیلی که علاوه بر روایات می توان برای الحاق جد پدری به پدر ذکر کرد، و به نظر ما یک دلیل بنیادی است، همان نظام پدر سالاری است ، نظامی که از دوره پیش از اسلام وجود داشته وهنوز در کشورهای اسلامی زنده است .
به هرحال ، جد پدری در مذاهب امامی ،حنفی و شافعی ولی قهری شناخته شده است . معهذا در همه این مذاهب درجه او در مقام مقایسه با پدر وصی او یکسان نیست .
شافعیان گفته اند: جد پدری از لحاظ سلسله مراتب بعد از پدر قرار می گیرد ،لیکن بر وصی منصوب از جانب او مقدم می شود .
حنفیان برآنند که در اداره اموال ،وصی پدر برجد پدری مقدم است و جد پدری فقط در صورتی که وصی وجود نداشته باشد ، دارای سمت ولایت خواهد بود و چنین استدلال می کنند که پدر کسی است که بیش از هر شخص دیگر به فرزند خود مهر دارد ، پس اگر شخصی را بعنوان وصی تعیین کند ، بدان جهت است که این کار را به مصلحت طفل می داند و از این لحاظ اراده او باید بعد از فوتش محترم شمرده شود ، همانطور که در زمان حیاتش محترم است .
نظریه حنفیان صریحاً مورد قبول قانونگذار مصر قرار گرفته است و می توان گفت : در حقوق سوریه نیز همین راه حل پذیرفته شده است،هر چند که مواد قانون احوال شخصیه سوریه درباره تقدم وصی پدر بر جد پدری صراحت ندارد .
باید یادآور شد که حنفیان در ولایت برنفس ، یعنی ولایت که برای امور غیر مالی مانند مواظبت شخص وتعلیم و تربیت ونظارت در ازدواج صغیراست، برای وصی پدر سمتی قائل نیستند، و نیز بر این عقیده اند که در صورت فقدان پدر و جد پدری سایر خویشان ذکور پدری ( عصبه ) به ترتیب تقدم در ارث ولایت برنفس خواهند داشت .
حقوق امامیه که قانون مدنی ایران از آن پیروی کرده است ، چنانکه پیش گفتیم ، دارای خصوصیتی در این زمینه است زیرا جد پدری را همطراز و در ردیف پدر قرار داده و برای هریک از آنان ولایت قهری برای اداره امور مالی و غیر مالی صغیر و نمایندگی قانونی او چه درزمان حیات دیگری و چه پس از فوت او قائل شده است . این را ه حل دارای این فایده است که یک نوع تعدد ولی که به سود محجور است مقرر می دارد ، بدون اینکه اشکالی در اداره امور او ایجاد کند . زیرا پدر و جد پدری می توانند منفرداً و مشترکاً امور محجور را اداره کنند و اعمال حقوقی به نمایندگی او انجام دهند . هریک از آنان مکلف است مصلحت محجور را رعایت کند وچنانچه اعمالی بر خلاف مصلحت او از دیگری مشاهده کرد جلوی او را بگیرد و در صورت لزوم برای حفظ حقوق محجور به مقامات صالحه قانونی رجوع کند . در واقع در نظام مورد قبول فقه امامیه ، پدر و جد پدری در اداره امور محجور با یکدیگر همکاری و اعمال یکدیگر را کنترل می کنند و درعین حال برای اینکه تأخیری در کارها به زبان محجور روی ندهد ، هریک می توانند به استقلال اقدام کند و در صورت حجر یا ناتوانی یا عزل یکی از آن دو ، اداره امور صغیر به عهده دیگری خواهد بود .
در فقه امامیه و قانون مدنی ، هریک از پدر و جد پدری فقط بعد از فوت دیگری می تواند برای اداره امور فرزند تحت ولایت خود، وصی معین کند و هیچیک از آنان با حیات دیگری نمی تواند برای مولی علیه خود وصی تعیین نماید ( مواد 1188 و 1189 ) . به تعبیر دیگر، پدر یا جد پدری در زمانی که ولی قهری دیگری وجود دارد نمی تواند اختیارات خود را به شخص ثالثی به عنوان وصی تفویض کند .
به هر تقدیر،راه حل مورد قبول در فقه امامیه راه حلی اصیل است که با آنچه در سایر مکاتب حقوق اسلامی پذیرفته شده متفاوت است . این راه حل ، چنانکه اشاره کردیم ، در قانون مدنی ایران پذیرفته شده بود ولی قانون جدید حمایت خانواده آن را دگرگون کرد ، بدین معنی که جد پدری را بعد از پدر ( دردرجه دوم ) قرارداد . بدینسان قاعده جدیدی که درحقوق ایران پذیرفته شده آنرا به نظریه شافعیان نزدیک کرده است : جد پدری بعد از پدر و مقدم بر وصی اوست . البته با توجه به قانون حمایت خانواده باید گفت : پدر یا جد پدری ، حتی بعد از وفات دیگری ، درصورتی که مادر زنده و شایسته ولایت باشد ،حق تعیین وصی را نخواهد داشت . واین قاعده ای است که در هیچیک از مکاتب حقوق اسلامی و قوانینی که بر پایه آنها تنظیم شده اند نظیر ندارد .
اعطای ولایت قهری به مادر نیز درفقه اسلامی و قوانین جدید کشورهای اسلامی نادر است . در فقه اسلامی بعضی از فقهای شافعیه قائل به آن شده و مادر را از لحاظ ولایت بر مال بعد از پدر و جد پدری و مقدم بر وصی آنها دانسته اند . ابوسعید اصطخری از فقهای شافعیه دارای این نظر است و به زیادت مهر مادر نسبت به فرزند استدلال کرده است . بعضی از فقهای حنفیه هم در ولایت بر نفس گفته اند : در صورت نبودن اقرباء ذکور پدری ،ولایت به مادر تعلق می گیرد و در صورت فقدان مادر ، خویشان مادری با رعایت درجه قرابت ، ولی بر نفس خواهند بود .
در قوانین جدید ، علاوه بر قانون حمایت خانواده ایران ، قانون اجزائر مصوب 11 ژوئیه 1957 که مقررات راجع به ولایت و قیومت و غایب مفقود الاثر را اصلاح کرده برای مادر در صورت فوت یا سقوط ولایت پدر و به شرطی که پدر وصی تعیین نکرده باشد ، ولایت قانونی ( قهری ) قائل شده است . تفاوت این قانون با قانون ایران آن است که در حقوق ایران ، بعد از پدر ولایت به یکی از مادر یا جد پدری تعلق می گیرد ، در حالی که در حقوق الجزائر ، به تبعیت از حقوق مالکی ، ولایت قهری به جد پدری داده نشده است. وانگهی در حقوق این کشور وصی پدر بر مادر مقدم است ، حال آنکه در حقوق ما ، بنابر آنچه گفتیم ، مادر بروصی مقدم می باشد .
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی