تا به اینجا، بخش روشن پژوهشهای جزایی تطبیقی را بیان کردیم.
اما پارهای نقاط تاریک نیز وجود دارد که قابل توجه است.
به طور تخصصی، این بخشهای تاریک شامل دو خطر است؛ خطر تقنینی کارکردن وخطر التقاطی شدن.
وقتی تسلط کافی برحقوق خارجی نباشد، منابع تحقیق کم و بیش به صورت تصادفی جمعآوری گردد یا با استفاده از معیارها و ادلّة ظنی غیرقابل اطمینان به ارزیابی و بررسی حقوق خارجی پرداخته شود، نتیجة کار مخدوش خواهد بود.
وسوسه شدن برای «داوریهای ارزشی سطحی» که کار محقق را برای نتیجهگیری سریع از اطلاعات جزئی بظاهر مناسبش آسان میگرداند.
خطر کمی محسوب نمیشود.
اما این حقیقت را هم نباید نادیده بگیریم که حتی با وجود کاملترین متدولوژی، ممکن است پژوهش حقوق تطبیقی در عمل با مشکلاتی مواجه شود.
به طور مثال، چنانچه اسناد یا منابع اصلی و مورد لزوم کشور خارجی به هر دلیل در دسترس پژوهشگر نباشد، یا در صورتی که او از همان ابتدای امر تصویر ناقصی از واقعیت حقوق خارجی یا مقررات مورد تحقیق در ذهن داشته باشد، در انجام دادن پژوهش موفق نخواهد بود.
ولی امکان نداشتن گردآوری تمام و کمال منابع لازم، نمیتواند دلیل معقولی برای دوری جستن شخص از شروع به تلاش و فعالیت تطبیقی باشد؛ زیرا:
اولاً، همة‌معارف بشری از محدودیتهای پژوهشی برخوردارند.
ثانیاً، موانع و کمبودها، خود موقعیتی به وجود میآورد تا پژوهشگر محدودة تحقیقش را کاملاً مشخص کند و در نتیجهگیری نیز برمحدودیتهای کار واقف باشد.
گذشته از ضعف درونی حقوق تطبیقی – که البته تا حدی با اتخاذ متدولوژی صحیح قابل درمان است -، پژوهش حقوق تطبیقی در زمینة امور کیفری به طور خاص، با پارهای محدودیتهای اساسی مواجه است.
دلیل اصلی این مشکلات و محدودیتها به روش تحقیق برنمیگیرد، بلکه بیشتر به دلیل منابع تحقیق بویژه به علت ماهیت هدف مطلوب ولی غیرقابل دسترس این گونه مطالعات است.
بالاتر از این، هنگامی که پژوهنده در پی آن است تا به وسیلة مطالعة تطبیقی قواعدی را از یک نظام حقوقی بگیرد و به نظام دیگر پیوند زند یا حتی خواهان هماهنگسازی دو جانبة نظامهاست، باید آمادة شکست و عدم موفقیت باشد؛ زیرا یکی از ثمرات روش تطبیقی در عالم حقوق، گاه ظهور تفاوتهای بسیار عمیق ساختاری است که راه هماهنگسازی را دشوار میسازد.
به نظـر میرسد که این مشکل در بحث کنونی «هماهنگسازی حقوق جزای اروپا» (Harmonization of European criminal Law)، دست کم گرفته شده است.
برای رفع هر گونه توهم در خصوص وحدت جزایی اروپایی، فرد باید از همان آغاز براین نکته آگاه باشد که محتوای قانونی و شکل فعلی قواعد حقوقجزا، فقط شامل مقررات راجع به جرم نیست، بلکه قواعد عمومی راجع به اتهام جزایی و همین طور طرز اجرای قواعد ماهوی در محاکم کیفری را نیز در برمیگیرد.
در مقررات گوناگون راجع به جرایم، تشابهات زیاد است.
اما هنوز، بسیار دشوار است که بتوان به یکنواختسازی قواعد عمومی راجع به اتهام (آییندادرسی کیفری) اندیشید.
با نگاهی سریع به متون حقوق جزای کشورهایی نظیر: آلمان، انگلستان و فرانسه که هر یک سنتهای حقوقی مجزایی دارند، چندگانگی در نحوة تنظیم شرایط مجازات بوضوح قابل رؤیت است.
در حالی که در نظر حقوقدانان جزایی آلمان عناصر متشکله جرم عبارت است از «عناصر مربوط به تعریف» (TatbestandsmaBigkeit)، «عنصر غیرقانونی بودن» (Rechtswidrigkeit)و «تقصیر» (schuld)، انگلیسیها از «عمل مجرمانه» (Actus reus)و «قصد مجرمانه» (Mens rea)سخن میگویند، فرانسویها با تفکیک میان عنصر قانونی، مادی و روانی به گونة دیگری تعبیر میکنند، وناشناختهتر از همة اینها نظام حقوق کیفری اسلامی است که از«حکم»، «موضوع» و «شرایط عامة تکلیف» نام میبرد.
حتی در اصول کلی حقوق جزا نیز تفاوتهای اساسی دیده میشود.
مفهوم اصل قانونی بودن در نظامهای کامنلو و رومی – ژرمنی متفاوت است.
همچنین، اختلافات عمده در مجازات شروع به جرم، در واکنش نسبت به اشکال مختلف مشارکت جنایی و مجازات فعل مجرمانه ناشی از ترک فعل، قابل مشاهده است.
وابستگی متقابل قانون آیین دادرسی کیفری و عناصر متشکلة جرم که باید از طریق این آییندادرسی اثبات شوند، اختلافاتی را میان حقوقهای کیفری اروپا سبب میشود.
مشکلات خاص راجع به تحقیقات مقامات پلیس و قواعد راجع به عدم استماع ادلّه و نحوة تحصیل دلایل در دادگاه نیز قابل توجه است.
به عنوان مثال، در آلمان شیوة رسیدگی جزایی، یک شکل رسمی و تمام از قبل تعیین شده با قضات حرفهای و غیرحرفهای دارد.
در این شیوه، اصل تسریع دادرسی با توجه به نحوة ارائة‌ادلة اثبات، اجرا میشود.
و لذا، وکیل با استفاده از حقوقش در پرسش از شهود و بیان دفاعیات تا درخواست ادله از دادگاه، به طور مؤثری نقش دارد.
در این سیتسم، ختم سریع و عادلانة محاکمه بدون کمک وکیل امکانپذیر نیست.
در این شیوه با دقتهایی که صورت میگیرد، همة‌جریان تحقیقات مقدماتی پلیس و دادستان عمومی از قبل به وسیلة قانونگذار هدایت شده است.
بالعکس، در انگلستان جلسة رسیدگی به ادله به روش ترافعی در محضر قضات عامی صورت میگیرد که تا قبل از شروع رسیدگی اصلی، هیچ اطلاعی از موضوع محاکمه ندارد.
اگر چه این قضات در جریان دادرسی به وسیلة قاضی حرفهای دادگاه نکات لازم را فرا میگیرند، اما آنان در اعلام رأی خود آزادند.
دلایل و مدارک جرم به وسیلة مقام تعقیب کنندة جرم ومتقابلاً ادلة مخالف آن به وسیلة وکیل متهم، به دادگاه ارائه میشود تا فی المجلس به وسیلة قضات عامی بررسی و تحلیل شود.
لذا، باید پیچیدهترین موضوعات جزایی آنقدر ساده شوند تا این قضات بتوانند رأی دهند.
وکلا نیز موظفند دراین سادهسازی دخیل باشند چرا که ممکن است از سوی دادگاه به اتهام ایجاد مانع در راه عدالت مقصر شناخته شوند.
اظهارات و گفتههای ضد و نقیض شهود و جو موجود در دادگاه،نقش مهمی در روند رسیدگی بازی میکنند.
قاضی در این سیستم، نقش داور را دارد.
در فرانسه، محاکمات با حضور هیئت منصفه برگزار میشود.
اما جریان اصلی رسیدگی، به وسیلة قاضی حرفهای اداره میشود که نقش فعال دارد و بالاتر از یک داور بیطرف شمرده میشود.
در اینجا، قاضی مکلف است که خود مستقلاً واقعیت را کشف کند، و تأثیر او برهیئت منصفه، بسیار شدیدتر از نظام انگلیسی است.
افزون براین، اصل تسریع دادرسی نیز به اندازة نظام دادرسی آلمان، جدی گرفته نمیشود.
جمعآوری ادله، لزوماً باید با ارجاع قاضی تحقیق و تحت نظارت او صورت گیرد.
امر تحقیق دراین مرحله، به دقت وتشریفات مرحلة رسیدگی در دادگاه نیست.
بدین روش، حتی پروندههای سنگین نیز براحتی رسیدگی شوند.
بدون آنکه خواسته باشیم تفاوتهای مذکور را از موضع حقوقی – سیاسی ارزیابی کنیم، چنانچه اروپاییها بخواهند در زمینة قوانین مقررات دادرسی به یک هماهنگی مطلوب دست یابند، تغییر و تحولات همه جانبهای باید انجام شود.
گسترة این تغییرات، حتی به وسیلة متخصصان هم به دشواری قابل پیشبینی است.
اما این دشواری، به معنای محال بودن این هدف نیست.
این واقعیت را هم نمیتوان انکار کرد که به واسطة فعالیت رو به تکامل کنوانسیون و دیوان اروپایی حقوق بشر و دیوان دادگستری جوامع اروپایی، بتدریج اصول و قواعد مشترک جزایی در سطح اروپا در حال تکوین است.
اما تا زمانی که بریتانیا – به عنوان مثال – توانایی ایجاد یک قانون کیفری نوشته و مدون را ندارد، تصور این امر بسیار مشکل خواهد بود که این کشور بخواهد با یک قانون جزای مدون اروپایی موافقت کند.
چشمانداز آینده
واقعیتهای پیشگفته، مطمئناً برای همة کسانی که امیدوار بودند بزودی حقوق جزای مشترک اروپایی شکل گیرد، ناراحت کننده است.
ولی اگر پژوهشهای تطبیقی از این جهت ناامیدی به وجود میآورند، نقطههای مثبت را هم نمیتوان نادیده انگاشت.
مطالعات تطبیقی نقش یک سیستم هشدار دهندة اولیهای را دارد، که اذهان را به اختلافات ضرور در ساختار نظامهای حقوقی رهنمون میشود و بااستفاده از تجربة دیگر فرهنگهای حقوقی، نسبت به عواقب ناخواستة طرحهای اصلاحی تندروانه برکل نظام حقوقی هشدار میدهد.
ظاهراً، نقش هشدار دهندگی مطالعات تطبیقی در خصوص کشورهای سوسیالیست سابق اروپای شرقی که همگی مشغول بازنگری نظامهای جزایی خودند، کارساز نبوده است.
به عنوان مثال، پس از فروپاشی کمونیسم، کشورهای جدا شده از شوروی سابق به خاطر تبلیغات کامنلو، متقاعد شدند که نظام دادرسی خود را از نظام تفتیشی و مختلط به نظام ترافعی و اتهامی تغییر دهند.
وقتی انسان محققی این اثرپذیری سریع را میبیند، دچار حیرت میشود.
همچنین، هنگامی که محقق میبیند چگونه این کشورها از اینهمه یافتههای حقوق تطبیقی غفلت ورزیدهاند، برحقوقش افزوده میشود.
اگر میبینیم که چنین تحولی حتی در نظام دادرسی ایتالیا نیز انجام شده و با موفقیت هم همراه بوده است، به خاطر آن است که نظام دادرسی ایتالیا از قبل آمادگی لازم را کسب کرده بود.
اما دربسیاری ازکشورها نظام اتهامی محکوم به شکست است، زیرا در این نظام دادستان به طور سنتی نقش عمدهتری در رسیدگی دارد و یک نظام فعال وکالت وجود ندارد.
حقوق تطبیقی به ما نمیگوید که کدام یک از این نظامها مطلقاً خوب است، بلکه این نکته را به ما گوشزد میکند که به جای تغییر بنیادی نظامها با همة عواقب ناخواستة آن، راهحلهای موقت و میانهای هم وجود دارد که ضمن قبول اصلاحگری، زمینههای اجتماعی و از جمله فرهنگهای دادرسی را هم لحاظ میکند.
یکی از این راهحلهای میانه که در اغلب نظامهای دادرسی به کار گرفته شده است، تفکیک مقام رسیدگی از مقام تعقیب است.
در اینجا قاضی، مسئول تحقیق دربارة مدارک جرم است و اصحاب دعوی، نقش فعالتری بازی میکنند.
شاید، مهمترین توانایی مطالعات تطبیقی، فرصتی است که برای شناخت نظامهای مختلف حقوقی ایجاد میکند، و این امکان را هم فراهم میکند تا نظامهای مختلف حقوقی، خود را در معرکة هماوردی نظامهای دیگر محک بزنند.
پژوهشهای تطبیقی، چشمانمان را برای مشاهدة فرهنگهای حقوقی متفاوت میگشاید.
و بدین وسیله، راه مبارزه با جزمیت و جمود فکری و اجتماعی را آشکار میکند، و شخص را از دروننگری میرهاند، همچنین، این گونه پژوهشها از یک سو، باعث «تشکیک در جزمیت حقوقی» میشود و از سوی دیگر، او را متوجه دیگر علوم اجتماعی میکند.
چنین جستجوگری بیطرفانه برای کشف حقیقت در میان دیگر ملتها، کشورها ونظامهای اجتماعی وحقوقی، حرکت مهمی است که میتوان علیه جنبشها بنیادگرای مدعی وجود حقیقتهای مطلق – که البته دکترینهای محض حقوقدانان نیزخالی از آنهاست – به آن دل بست.
همین عنصر حقیقتجویی، پژوهش تطبیقی را پراهمیت میسازد.
همان طور که تجربه و مشاهده برای علوم تجربی بهترین روش اکتشاف است، روش تطبیقی نیز برای دیگر علوم بهترین روش به شمار میرود.
سرانجام، میتوان گفت که مقارنه و مقایسه در قلمرو حقوق، بهترین راهحل برای اسطورة‌حقیقتهای مطلق است.
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی