در زمینه ثبت امضاى الکترونیکی، در وهله اول، سه اصل مهم را باید مدنظر قرار داد:
یک . استفاده از تجربه ارزشمند سایر کشورها و رویه عملى شکل گرفته در دفاتر ثبت اسناد آنها از جهت کاهش هزینه مطالعاتى و اجرایى ثبت الکترونیکی، امرى است که باید ـ البته با رعایت ضوابط، معیارها و اوصاف خاص سیستم ثبتى کشور ـ آن را پذیرفت. در این راستا، بررسى و پژوهش عمیق مورد نیاز است و ترجمه صرف قوانین و مقررات داخلى دیگر کشورها عامل همان مشکلاتى خواهد بود که در برخى از قوانین داخلى ملاحظه میشود.
دو. بحث از ثبت الکترونیکی، اگرچه بسیار جدید میباشد، به گونهاى که عملاً نمیتوان سابقهاى بیش از ۵ سال براى آن تصور نمود؛ با اینحال به هیچ وجه نباید آن را ناقض اصول و قواعد ثبتى ایجاد شده در طول سالهاى مختلف دانست. در مقدمه توجیهى قانون نمونه دفاتر اسناد رسمى آمریکا[۷۴] نیز تاکید شده که، «اگرچه فناورى در حال تحول و تکامل است، اما متاسفانه ماهیت انسانهایى که آن را به کار میگیرند، چنین نیست. هر آئینى ـ خواه کاغذى یا الکترونیکى ـ براى ثبت اسناد و امضا، مستلزم حضور فیزیکى امضا کننده در یک دفترخانه اسناد رسمى واجد شرایط و صالح است. بر خلاف تصور عموم، ثبت الکترونیکى نباید به عنوان عامل «ریشهکنی» ثبت رسمى (در حوزه تجارت الکترونیکی) محسوب گردد». بر همین اساس در مقدمه مذکور تصریح شده که تمامى تعاریف و اصطلاحات مقرر در قانون در هر دو نوع ثبت کاغذى و الکترونیکى به کار گرفته خواهد شد که شامل تصدیق و گواهی، امضا، شهادت و تمام مفاهیم تخصصى مربوط میباشد.
در حقوق کشورمان، تمام اصول و قواعد مربوط به تشریفات ثبت امضا، ارزش اثباتى آن و.. مذکور در قوانین ثبت اسناد و املاک، قانون دفاتر اسناد رسمی، آئین دادرسى مدنی، قانون مدنى و سایر مقررات در مورد امضاى الکترونیکى نیز اجرا خواهد شد. لذا هر قانون و رویهاى براى ثبت الکترونیکى در آینده باید با مبنا قرار دادن این اصل شکل گیرد.
سه . در مورد امضاى الکترونیکی، ترجیح هر یک از فناوریهاى ایجاد امضا، بدون لحاظ جنبه ایمنى و اطمینان آن، از هر نظر بیاعتبار است: دفاتر ثبت الکترونیکى باید در صورت احراز صدور و ایجاد امضا و کلید خصوصى به نام متقاضی، نسبت به ثبت و طى تشریفات لازم اقدام نمایند. علیالاصول نمیتوان با توصیف فناورى خاص به عنوان شیوه مقبول در ایجاد و رمزگذارى خاص، به نفع شرکت یا شخص مالک آن تبلیغ نمود و باید در مقام پذیرش یا رد امضا کیفیت و ضوابط علمى و فنى را لحاظ کرد.
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی
از آن جهت که اعتبار امضاى دیجیتالى و ثبت الکترونیکى در قانون داخلى شناسایى شده، که از جمله شامل امضاهایى میشود که در اسناد و مدارک الکترونیکى به کار میرود، لذا باید دفاتر اسناد رسمى و ادارات ثبت اسناد و املاک به عنوان مراجع صالح در کشورمان براى طى تشریفات و اعمال این شیوه از ثبت آماده شوند. ماده۶ ق.ت.ا، در پذیرش مدارک الکترونیکى مقرر میدارد: « هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، «دادهپیام» در حکم نوشته است ..» . ماده بعدى نیز در جهت پذیرش امضاى الکترونیکى چنین تدوین شده، «هرگاه قانون وجود امضا را لازم بداند، امضاى الکترونیکى مکفى است».
متاسفانه قانون فوق به بررسى دقیق شرایط و ضوابط پذیرش امضا و مدارک الکترونیکى نپرداخته و به همین دلیل باید مقررات و رویه لازم براى این امر در کشورمان وضع شده و شکل گیرد. دفاتر اسناد رسمى نیز از جمله مراجعى هستند که باید به دلیل کارکرد و قابلیت و وظایف قدیمى خود در روند ثبت اسناد و امضاى الکترونیکى مداخله نمایند. بدیهى است که این موضوع نیازمند تصویب قانون، طى تشریفات و ایجاد زیرساختارهاى مورد نیاز میباشد. در این مقاله، اگرچه به دلیل نا آشنایى حقوق کشورمان با مفاهیم امضاى دیجیتالی، گواهى و ثبت الکترونیکی، بیشتر به جنبههاى نظرى موضوع پرداخته شد، با اینحال نحوه ثبت الکترونیکى امضا در مقام عمل نیز به اختصار مورد بررسى قرار میگیرد. البته ذکر این نکته اهمیت دارد که بحث تفصیلى موضوع نیازمند پرداختن به مساله «ثبت الکترونیکی» به مفهوم عام است که بررسى آن از چهارچوب این مقاله خارج میباشد.
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی
شمارش این مسایل به دلیل تعدد و روزافزونى آنها بسیار دشوار است. فقدان مرجع ثبت و نظارت بر امضاى دیجیتالى از جمله منجر به مسایل حقوقى به شرح زیر میباشد.
۳ ـ ۳ ـ ۱. گمنامی[۶۷]
از آن جهت که در قوانین داخلى کشورها (راجع به امضاى الکترونیکی)، از جمله کشورمان، حضور امضا کننده نزد سردفتر واجد شرایط به منظور ثبت امضا پیشبینى نشده، بنابراین نیازى به طى تشریفات مقرر در قانون ثبت براى تشخیص هویت امضا کننده وجود ندارد و همین امر امکان صدور امضا از سوى اشخاصى را که فیالواقع وجود ندارد (افراد خیالی) [۶۸] افزایش میدهد. نتیجه این امر آشکار است: امضا کننده میتواند از این طریق حقوق و تعهداتى براى خویش در قرارداد با دیگران ایجاد نماید، حال آنکه تعهدات وى به دلیل فقدان شخصیت حقیقى براى او قابل گریز میباشد. اگرچه این وضعیت در حقوق ایالات متحده با تصویب قانون نمونه دفاتر اسناد رسمى در حال تغییر است؛ اما قانون تجارت الکترونیکى در این مورد پیشبینى مداخله دفاتر اسناد رسمى را ننموده و از این لحاظ داراى ایراد اساسى میباشد.
به لحاظ تطبیق، میان مقررات داخلى از یک طرف و این مقررات و حقوق آمریکا از سوى دیگر باید افزود که به موجب ماده ۸۶ ق.ث، «در صورتى که تقاضاى ثبت سندى بشود تحصیل اطمینان از هویت متعاملین یا طرفى که تعهد کرده به عهده صاحب دفتر است و اگر مشارالیه شخصاً آنها را نشناسد باید بر طبق مواد این قانون رفتار نماید و در صورت تخلف مشمول ماده ۱۰۲ این قانون خواهد بود». ماده ۱۰۲ نیز ناظر به ماده۱۰۱ میباشد که در آن براى متخلف مجازات ادارى از یک تا سه سال انفصال از خدمت دولتى تعیین شده است. همچنین، بنابر ماده ۵۰ ق.ث، «هرگاه مسوول دفتر در هویت متعاملین یا طرفى که تعهد میکند تردید داشته باشد، باید هر دو نفر از اشخاص معروف و معتمد حضوراً هویت آنان را تصدیق نموده و مسوول دفتر مراتب را در دفتر ثبت و به امضاى شهود رسانیده و این نکته را در خود اسناد قید نماید».
ماده ۱۰ ق.ت.ا، در بیان شرایط امضاى الکترونیکى مطمئن، معلوم نمیکند که احراز این شرایط با چه مرجعى است: اگرچه امضا فینفسه میتواند، نسبت به امضا کننده منحصر به فرد بوده و به وسیله امضا کننده و یا تحت اراده انحصارى وى صادر شده باشد (بند الف و ج ماده۱۰ )؛ اما هیچ تضمینى براى اینکه هویتى که امضاى دیجیتالى براى امضا کننده معلوم میکند، همان هویت واقعى او باشد، وجود ندارد و باید تشخیص این امر را به مرجعى صالح سپرد.
در حقوق آمریکا عدم تصریح یوتا به نقش دفاتر اسناد رسمى در ثبت الکترونیکى و در نتیجه تصویب قوانین خاصى در ایالات آمریکا که به موجب آن نیازى به حضور امضا کننده دیجیتالى در دفاتر اسناد وجود نداشت، بهشدت مورد انتقاد حقوقدانان و دستاندرکاران ثبت اسناد قرار گرفت .[۶۹] به گونهاى که انجمن ملى دفاتر اسناد رسمى آمریکا آن را نوعى دستبرد غیر رسمى [۷۰] به حوزه کارى خود محسوب داشت. [۷۱] در نتیجه سمینارها و نشستهاى متعددى در تبیین ابعاد قضیه و چارهاندیشى براى مساله برگزار گردید. [۷۲] مخالفان در تبیین روندى که به غلط شکل گرفته بود معتقدند، اینکه E-Sign به عنوان قانون فدرال و قوانین و مقررات داخلى برخى از ایالات به اشخاص ـ بهصراحت یا به طور ضمنى ـ اجازه میدهند تا گواهى دیجیتالى را از یک مرجع مجاز براى صدور گواهى اخذ کرده و از آن براى ایجاد امضاهاى دیجیتالى ثبت شده، بیهیچ محدودیتى و بدون بهره گرفتن از خدمات صدور گواهى دفاتر اسناد رسمی، استفاده نمایند، امکان سوء استفاده اشخاص را از طریق استفاده از هویت دیگران (سرقت هویت) و گمنامى فراهم میسازد.
تلاشهاى جمعى و فردى انجام شده، سرانجام تا حدودی، به ثمر نشست. چرا که بند ۳ـ ۱۶ ماده ۳ قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی، براى جلوگیرى از گمنامى مقرر میدارد:
«دفترخانه ثبت الکترونیکى نباید اقدام به ثبت الکترونیکى نماید، در صورتى که امضا کننده مدرک الکترونیکی:
۱. به هنگام ثبت، نزد سردفتر اسناد رسمى حاضر نشده باشد.
۲. هویت وى براى شخص سردفتر نامعلوم بوده و دلایل مُتقنى براى احراز هویت او از سوى سردفتر موجود نباشد.
۳. قراینى باشد که بر اساس آن سردفتر در اینکه آیا امضا کننده به آثار حقوقى آنچه درخواست ثبت آن را دارد، آگاه است یا نه، تردید نماید.
۴. از نظر سردفتر، اراده آزاد او (امضا کننده) احراز نشود».
دفاتر خدمات صدور گواهى الکترونیکى مذکور در قانون تجارت الکترونیکی، اختیار و صلاحیت بررسى هیچکدام از موارد فوق را دارا نمیباشند. این امر مفهومى جز دامن زدن به گمنامی، بیهویتى و سرقت هویت در روابط الکترونیکى ندارد. آثار نامطلوب روند مذکور عبارت از، امکان جعل، کلاهبرداری، خیانت در امانت و سایر جرایم در فضاى مجازى است، حال آنکه با تمسک به ثبت الکترونیکى و تشریفاتى که بخشى از آن ذکر گردید، میتوان از بسیارى از مشکلات کاست
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی
مطالعه تطبیقى جایگاه امضاى الکترونیکی
این بررسى از آن جهت ضرورت دارد که بیانگر پذیرش امضاى الکترونیکى در اکثر کشورها و تمایل به توسعه، ایمنى و اعتبار بخشیدن به آن میباشد. براى رعایت اختصار به ترتیب اسناد و مقررات بینالمللی، حقوق آمریکا، کانادا، فرانسه و ایران مطالعه شده و از پرداختن به حقوق دیگر کشورها خوددارى میشود.
۱ ـ ۲. اسناد و مقررات بینالمللی
بحث امضاى الکترونیکى در سطح بینالمللی، نخستین بار در ماده ۷ قانون نمونه آنسیترال درباره تجارت الکترونیکى به سال ۱۹۹۶ مطرح گردید. در این ماده، امضاى واجد شرایط الکترونیکى داراى همان آثار و ارزش اثباتى شناخته شده که امضاى سنتى داراست. بنابر گزارش گروه کارى تجارت الکترونیکى آنسیترال با امضاى الکترونیکى نیز اصالت سند و انتساب آن به امضا کننده اثبات و وى متعهد به محتواى سند خواهد بود. اهمیت موضوع امضا در تجارت الکترونیکى سبب شده تا آنسیترال[۳۱] در سال ۲۰۰۱ قانون نمونه جداگانهاى درباره امضاهاى الکترونیکى در ۱۲ ماده به تصویب رساند.
بنابر ماده ۳ قانون نمونه (۲۰۰۱)، در صورت داشتن شرایط ایمنى به هیچ وجه نمیتوان میان فناوریهاى گوناگون ایجاد امضا تفاوت قایل شد و تمام آنها معتبر و داراى آثار حقوقى یکسان خواهند بود. شناسایى اصل «کارکرد یکسان»[۳۲] در این ماده از آن جهت داراى اهمیت است که هیچ تردیدى در عدم امکان تبعیض میان امضاى دستى (مکتوب) و الکترونیکى باقى نمیگذارد. در ماده ۶ شرایطى براى اعتبار امضاى الکترونیکى ذکر شده و در مواد ۸ و ۹ وظایفى بر دوش امضا کننده [۳۳] و دفاتر صدور گواهى الکترونیکى نهاده شده است .ماده ۱۲ قانون مذکور نکته جالبى مطرح میسازد و آن «به رسمیت شناختن گواهیها و امضاهاى الکترونیکى (صادره در) خارج» [۳۴] میباشد. مطابق این ماده، در تعیین آثار حقوقى براى گواهى یا امضاى الکترونیکى نباید به حوزه جغرافیایى محل صدور امضا یا مرکز امور تجارى امضا کننده توجه شود و هر امضایى در صورت داشتن شرایط، علیالاصول معتبر خواهد بود.
در گزارش سازمان ملل متحد درباره تجارت الکترونیکى و توسعه[۳۵] تصویب قوانین و مقررات مناسب، از جمله درباره امضاى الکترونیکی، شرط انجام و اعتبار معاملات الکترونیکى محسوب شده است. پذیرش امضاى الکترونیکى داراى دو فایده مهم تمایل تجار به تجارت الکترونیکى و افزایش اطمینان به عنوان شرط لازم براى انجام معاملات الکترونیکى خواهد بود. [۳۶] و همین فواید آنسیترال را به تصویب قانون نمونه براى امضاى الکترونیکى وادار ساخته است.
در اتحادیه اروپا، دستورالعمل اروپایى امضاهاى الکترونیکی[۳۷] و دستورالعمل تجارت الکترونیکى [۳۸] را باید مبناى قانونى اعتبار امضاهاى الکترونیکى دانست. این مقررات، آمره و پیوستن دولتهاى عضو اتحادیه اروپا به آنها اجبارى میباشد. ماده ۲ دستورالعمل امضاهاى الکترونیکى ضمن تعریف آن، با قید چهار شرط انتساب قطعى به امضا کننده، امکان تشخیص هویت وى از طریق امضا، کنترل امضا کننده بر آن و همسانى امضا و متن (دادهپیام)، «امضاى الکترونیکى پیشرفته» [۳۹]را محقق دانسته است. در دستورالعمل تجارت الکترونیکی، ماده (۱۹) واژههاى «مکتوب» و «امضا» را به طور کامل تشریح نمیکند. به موجب این بند، «دولتهاى عضو باید تضمین نمایند که انعقاد قرارداد الکترونیکى در نظام حقوقى آنها مجاز باشد. دولتهاى عضو بهویژه باید تضمین دهند که مقررات مجرى بر قراردادها، در استفاده از قراردادهاى الکترونیکى منعى ایجاد نکرده و منجر به فقدان اثر یا اعتبار حقوقى این قراردادها بر مبناى تشکیل آنها با وسایل الکترونیکى نشود».
به طور ضمنى از ماده ۹ دستورالعمل چنین استنباط میشود که دولتهاى عضو مجاز نیستند تا استفاده از نوشته قلم و کاغذى را براى تشکیل قراردادها اجبارى نمایند. البته چنانچه گفته شد، استثنائاتى بر این اصل وارد شده است. ماده ۹ از این نظر که دولتهاى عضو را از تحمیل الزامات علمى و فنى خاص به عنوان شرایط شکلى امضا منع نمیکند، داراى اشکال میباشد. [۴۰] بنابراین بعید نیست که برخى از دولتهاى عضو اتحادیه اروپا فقط امضاهاى الکترونیکى از نوع مشخص را قابل قبول بدانند؛ این در حالى است که کشورهاى دیگر به تبعیت از یوتا و قانون نمونه آنسیترال دیدگاه موسعى در این مورد خواهند داشت. [۴۱] اتخاذ تدابیر گوناگون در کشورهاى اروپایى در این زمینه محتمل و نتیجتاً مانع از هماهنگى حقوق این کشورها به عنوان هدف غایى خواهد بود.
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی
مطابق ماده ۱۳۰۱ قانون مدنی، «امضایى که در روى نوشته یا سندى باشد بر ضرر امضا کننده دلیل است» مقنن در این ماده به یکى از مهمترین آثار امضا، یعنى دلیل بودن سند امضا شده به نفع امضا کننده توجهى نداشته است. به طور کلى «نوشته منتسب به اشخاص در صورتى قابل استناد است که امضا شده باشد. امضا نشان تایید اعلامهاى مندرج در سند و پذیرش تعهدهاى ناشى از آن است و پیش از آن نوشته را باید طرحى به حساب آورد که موضوع مطالعه و تدبر است و هنوز تصمیم نهایى درباره آن گرفته نشده است». [۳۰]
اگرچه ایجاد حق و تکلیف به عنوان مهمترین اثر امضا در اکثر اسناد، مورد توجه حقوقدانان قرار نگرفته، با اینحال میتوان از ماده ۶۵ قانون ثبت اسناد و املاک (مصوب ۱۳۱۰ با اصلاحات و الحاقات بعدی) آن را استنباط کرد. به موجب این ماده، «امضاى ثبت سند پس از قرائت آن بهتوسط طرفین معامله یا وکلاى آنها دلیل بر رضایت آنها خواهد بود». از ماده مذکور استنباط میشود که عدم امضاى سند ثبت شده از سوى شخص یا اشخاص ذینفع و یا متعهد، مفهومى جز بیاعتبارى و فقدان هر گونه اثر حقوقى براى آن سند ندارد.
با ثبت سند و طى تشریفات امضا، «سندى که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمى است و تمام محتویات و امضاهاى مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر اینکه مجعولیت آن سند اثبات شود» (ماده ۷۰ ق.ث). بنابراین امضا کننده نمیتواند امضاى خود را انکار یا در درستى محتواى سند رسمى تردید کند و فقط میتواند جعلیت یا بیاعتبارى قانونى این دسته از اسناد را اثبات نماید (ماده ۱۲۹۲ ق.م).
تصدیق صحت امضا، در نظام سنتى ثبت اسناد از جمله وظایفى است که بر عهده مسوولین دفاتر نهاده شده (بند ۳ ماده ۴۹ ق.ث) و در قانون دفاتر اسناد رسمى و کانون سردفتران و دفتریاران، دفترى به نام «دفتر گواهى امضا» پیشبینى شده که بنابر ماده ۲۰ قانون اخیر، «دفترى است که منحصراً مخصوص تصدیق امضا ذیل نوشتههاى عادى است و نوشته تصدیق امضا شده با توجه به ماده ۳۷۵ ( قانون) آئین دادرسى مدنى مسلمالصدور شناخته میشود». به نظر میرسد، «دفاتر خدمات صدور گواهى الکترونیکی» مذکور در باب دوم قانون تجارت الکترونیکى (مواد ۳۱ و ۳۲) به این دفاتر شباهت زیادى دارند و تطبیق آنها در گفتارهاى آینده خالى از فایده نخواهد بود.
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی