هنگامی که قاضی علاوه برتفسیر قانون میکشد تا باملاحظة قانون خارجی، کارکرد فعلی قانون را تغییر دهد و آن را با تحولات خارجیشان هماهنگسازد، در واقع از مرز میان اجرای قانون و وضع آن گذر کرده است.
با چنین کاری، مقام قضائی پا به عرصهای میگذارد که اصطلاحاً «حقوق تطبیقی تقنینی» (Legislative comparative Law) گفته میشود.
حتی برخی نویسندگان حقوقی، این فعالیت را به عنوان مهمترین وظیفة سیاسی حقوق تطبیقی میشمارند.
اخیراً در انگلستان، این هدف شکل قانونی به خود گرفته است.
بخش 1-3 قانون کمیسیونهای حقوقی مصوب 1965م مقرر میدارد:
«یکایک اعضای کمیسیونها موظفند اطلاعات کافی دربارة نظامهای حقوقی دیگر را تا جایی که احتمال میدهند برای تسهیل وظایف محوله به آنها لازم است، جمعآوری کنند»
نیازی به تصریح نیست که بازتر شدن افق دید حقوقدانان در اثر نگریستن به آن سوی مرزهای نظام حقوقی داخلی، نباید این گونه معنا شود که هر چه جدید است، لزوماً بهتر یاصحیحتر است.
مقایسة حقوقهای مختلف، میتواند این فایده را در برداشته باشد که قانونگذار برای تغییر یا تعدیل مقررات داخلی، قدرت انتخاب پیدا میکند.
اما اینکه کدام یک از انتخابها برای کشور ارجحیت دارد، در نهایت نیازمند یک قضات ارزشی است که باید به وسیلة قانونگذاران انجام شود.
روشن است تا قبل از چنین مرحلهای، نقش پژوهشهای تطبیقی تقنینی صرفاً یک نقش تمهیدی و تدارکاتی است.
یعنی، این پژوهشها به طور قابل ملاحظهای، قدرت انتخاب قانونگذار را بالا میبرند و کمک میکنند تا «مخزن راهحلهای حقوقی» او غنیتر شود.
چنانچه ما این ادعا را بپذیریم که عامل عمدة‌پیشرفت و توسعه حقوق، قرضگیری بوده است.
باید از اصلاحات متناوب قانون آییندادرسی کیفری ایران در یکصدسال اخیر، به عنوان مصداق بارز این قرضگیری یاد کنیم.
ترک نظام دادرسی تفتیشی سنتی باقیمانده از دوران قاجار و قبل از آن و روی آوردن به نظام دادرسی مختلط یا ترافعی، واقعیتی است که بدون قبول اقتباس از مدلهای دادرسی کیفری اروپایی قابل تصور نبوده است.
به عنوان مثالی دیگر، باید از مسئلة حفظ و حمایت از حقوق متهم در آییندادرسی کیفری و نیز اصول راهبردی آن در قانون اساسی جمهوری اسلامی، مثل اصول: 32،36و37 نام برد که آشکارا تحت تأثیر هنجارهای حقوقی فراملی شکل گرفتهاند.
شاید، در یک جمعبندی کلی از آنچه در عرصة حقوق کیفری ایران رخ داده است، بتوان چنین نتیجه گرفت که در مقایسه با نظامهای حقوقی دیگر، نظام عدالت کیفری ما تا به حال در صحنة تبادل فرهنگهای حقوقی، وارد کننده بوده است و نه صادر کننده.
حال، پس از ذکر مثالهای تاریخی فوق از جریانهای قانونگذار مبنی بر مدلهای خارجی، لازم است پیرامون رسالتها و کارکردهای پژوهش تطبیقی تقنینی بحث کنیم.
در ابتدا، باید گفت که این کارکردها در سه سطح: ملی، منطقهای و جهانی، تشخیص داده میشوند.
در «سطح ملی» (National Level)ما با «قرضگیری» واقعی مواجهیم.
قرضگیری به این معناست که یک کشور به صورت محدود یا گسترده و با دخل و تصرف یا بدون آن، برخی قوانین یک کشور دیگر یا حتی پارهای نهادهای حقوقی آنجا را اقتباس میکند؛ بدین نحو که گاهی ممکن است مواد خاصی از یک قانون، به صورت گزینشی از خارج قرض گرفته شود.
به طور مثال، قانونگذار لهستان برای اصلاح مقررات سقط جنین آن کشور، از مدل قانونی آلمان که سقط جنین را براساس دلایل مشخص و شناخته شدهای مجاز میداند،استفاده کرده است.
همچنین، قانونگذار ایرانی قبل و بعد از انقلاب، بخشهایی از قانونمجازات خود را – همچون جرم جعل یا کلاهبرداری – از قانون مجازات فرانسه اقتباس کرده است.
بالاتر و مهمتر از این گونه اقتباسات خاص، گاهی نیز ممکن است کلاً یک نظام دیگر به طور کامل از خارج قرض گرفته شود و جایگزین نظام کنونی داخلی گردد.
مثلاً، نظام اجرای مجازاتهای مالی، اخیراً در کشور ما به تأسی از «نظام جزای نقدی روزانه»Day-Fine System)) تغییر یافته است.
بازسازی اساسی قانون آیین دادرسی کیفری در ایتالیا که با رویگردانی از نظام دادرسی تقنینی به نظام دادرسی ترافعی واقع شد، نمونة دیگری از تأثرات گستردة خارجی است.
به هرحال، این نقل و انتقالات در سطح ملی، چه جزئی باشد و چه کلی، همواره یک سویهاند.
کشورگیرنده پس از بررسی و تجزیه و تحلیل آنچه که از نظام خارجی برای اقتباس مناسب تشخیص میدهد، دست به انتخاب میزند؛ بدون اینکه لازم باشد متقابلاً چیزی عرضه کند.
در این سطح، مقایسة نظامهای حقوقی میتواند بسادگی از اهداف اصلی خود بازماند و صرفاً به شکل یک مرکز خرید خدمات قانونی در آید؛ به طوری که در آن، هر کشوری میکوشد کالای متناسب با دیدگاه حقوقی – سیاسی خاص خود را در زمان مناسب تهیه کند.
اما در «سطح منطقهای» (regional level)چنانچه پروژة حقوق تطبیقی بدرستی پیش برده شود، نتایج اساسیتر وگستردهتری به دنبال خواهد داشت.
در مناطق معینی از جهان – مانند اتحادیة‌اروپا یا کشورهای حاشیة خلیج فارس – که کشورها در تلاشند تا با تقلیل مشکلات جنایی فراملی دامنگیرشان یا با تدوین سیاست جنایی فراملی، به میزان معینی از «هماهنگی حقوقی» (Legal harmonisation)دست یابند، نقش مطالعات تطبیقی تقنینی، آشکارتر میشود؛ زیرا برای رسیدن به چنین هدفی (هماهنگسازی حقوقی)، اولین گام عملی با قانونگذاری منطقهای شروع میشود.
این قانونگذاری، مستقل از ارادة انفرادی قانونگذاران ملی شکل میگیرد؛ هر چند جهتگیری آن متناسب با تحولات کشورهای منطقه است و متعاقباً نیز دولتها با تصویب قوانین و موافقتنامههای همکاری راجع به اجرای مقررات کیفری منطقهای، از آن حمایت میکنند.
گام بعدی، وضع مقررات مستقل ملی است.
کشورهای عضو پیمان منطقهای براساس توافقی که کردهاند.
به قانونگذاری داخلی اقدام میکنند.
گام آخر نیز مربوط به آن کشورهایی است، که میخواهند بتازگی به این مقررات فراملی ملحق شوند.
در «سطح جهانی» (Supranational Level)، مقارنة نظامهای حقوقی ممکن است از طریق دیگری انجام گیرد.
این مقارنه، نخست از طریق بررسی اصول برتر حقوقی شناخته شده میان ملتهای متمدن صورت میگیرد.
این اصول میتوانند از سوی نظامهای داخلی، به عنوان معیارهای جهانی استفاده شوند.
معیارهایی همچون: «ممنوعیت مجازاتهای خشن، موهن و غیرانسانی» - که در بیانیههای حقوق نیز گنجانده شدهاند - و «اصل قانونی بودن واصل تقصیر در مسئولیت کیفری»، قابل توجهاند.
طریق بعدی که الزامآورتر از اصول کلی و برتر عدالت کیفری است.
امضای معاهدههای بینالمللی از سوی دولتهاست؛ جایی که دولت مکلف میشود، طبق معیارهای جهانی عمل کند.
به طور مثال، طبق کنوانسیونهای جهانی، نسلکشی، آلودگی هوا، تروریسم یا قاچاق مواد مخدر ممنوع اعلام میشوند و دولت با الحاق به آن، مجبور میشود مطابق این مقررات جدید قانونگذاری کند.
اما علیرغم این حقیقت که یکنواخت شدن قانونگذاریهای درکشورهای مختلف به تکوین و تکمیل حقوق بینالملل عمومی کمک میکند، آنچه که تا به امروز حاصل شده است، همین قانونگذاریهای ملّی موازی است که در کشورهای مختلف صورت میگیرد و نه بیشتر.
قانونگذاری جهانی فقط وقتی محقق میشود، که مجازات «جرایم بینالمللی»، مبتنی بر ارادة فردی دولتها نباشد، بلکه قانونی باشد که در یک دادگاه کیفری بینالمللی واجد اقتدار واختیار، حتی برخلاف ارادة کشورهایی نیز که به آن ملحق شدهاند، قابل اجرا باشد.
البته، تأسیس محاکم کیفری بینالمللی یوگسلاوی سابق و رواندا در رسیدن به این آرمان، گامهای مهمی به حساب میآیند.
هم اکنون نیز با تصویب اساسنامة دیوان بینالمللی کیفری در رم در تابستان 1377، وجود یک قانون مجازات بینالمللی مستقل، عینیت بیشتری یافته است.
البته، اساسنامة مزبور هنوز لازمالاجرا نشده است و تا به حال، فقط 70کشور به آن پیوستهاند.
سرانجام گام بعدی مطالعات تطبیقی در سطح بینالمللی، میتواند توسعة یک «قانون مدل جهانی» (universal model code) باشد.
نمونههای مشخصی که در این باره میتوان نام برد، بخشجزای عمومی قانون مدل آمریکای لاتین در سال 1971م و مدل قانون آیین دادرسیکیفری 1988م آمریکای لاتین است.
قانون مدل 1971م، مبنای اصلاح حقوق جزای کاستاریکا در سال 1971م، بولیوی در سال 1972م و السالوادر در سال 1981م قرار گرفته است.
به هر حال، با وجود همة ارزشی که قوانین جزایی یکنواخت در سطح جهانی دارند، در حال حاضر افزایش انتظارات در این زمینه امکانپذیر نیست.
هر چند به حقوق تطبیقی به خودی خود تشکیک نمیشود، اما از جهت مسائل سیاسی تردیدهایی نسبت به دامنة تأثیر این گونه مطالعات وجود دارد؛ چرا که حتی بهترین مدلهای کیفری و کاملترین مطالعات تطبیقی نیز هر گاه با ارادة سیاسی همراه نباشد، کمکم به فراموشی سپرده میشود.
در بعد بینالمللی، این واقعیت بیشتر رخ مینماید، زیرا که همیشه دولتها خوف تضعیف و تزلزل حاکمیت خود را دارند.
ولی، پژوهشگر تطبیقی نیز نباید به خاطر این مسائل ناامید شود.
به هر حال، مطالعة تطبیقی میتواند «مقدمة» تصمیمات سیاسی باشد.
تهیة پیش نویس قانون یا کنوانسیون و گذاشتن آن روی میز مذاکرات، شرط شروع مذاکرات سیاسی است.
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی