قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه سمت ولایت قهری را به پدر و جد پدری اختصاص داده و برای مادر نشناخته است ، هر چند که اجازه داده است مادر به عنوان وصی یا قیم برای اداره امور محجور تعیین شود . راه حل فقه امامیه و قانون مدنی ، چنانکه پیش گفتیم، مبتنی بر نظام خانواده گسترده پدر سالاری است که از دیرباز در ایران معمول بوده است . اگر در چنین خانواده ای ، ما در عنوان ولی قهری نداشته باشد ، این امر قابل درک است .
لیکن در عصر جدید با سست شدن بنیاد نظام خانواده پدر سالاری و رواج روز افزون خانواده هسته ای ، نظام قانون مدنی اشکالاتی پدید می آورد و مورد انتقاد بود . امروزه جد پدری چه بسا با نوه خود در یک خانه و زیر یک سقف زندگی نمی کند و به اندازه پدر یا مادر به سرنوشت او علاقه مند نیست ، تا بتواند با پدر در اداره امور محجور برابری کند یا بعد از پدر ، ولایت منحصراً به او تعلق داشته باشد . وانگهی با بالا رفتن سطح دانش و رشد فکری بانوان ، چه بسا بعد از پدر ، مصلحت طفل در آن است که سرپرستی واداره امور شخصی و مالی او به مادر واگذار گردد ،نه به جد پدری ، بویژه آنکه مادر دلسوزتر و فداکارتر از هر شخص دیگری نسبت به فرزند خود است .
با توجه به نکات فوق ، قانونگذار جدید ، علاوه بر اینکه جد پدری را از لحاظ ولایت بعد از پدر قرارداد و برابری او را با پدر لغو کرد ، به مادر نیز سمت ولایت اعطاء نمود واو را در ردیف جد پدری قرار داد .
طبق ماده 15 قانون جدید حمایت خانواده ، در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم قدرت ولیاقت پدر« به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه شهرستان حق ولایت به هریک از جد پدری یا مادر تعلق می گیرد … ».
حال می توان این سئوال را مطرح کرد که ولایتی که به مادر ، به موجب قانون حمایت خانواده ، اعطا شده چه نوع ولایتی است ؟ آیا ولایت قهری است یا نوع دیگری از ولایت ؟ بعضی از حقوقدانان مادر را ولی قهری نشناخته اند ، بدین استدلال که ولایت او منوط به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه است . شعبه ده دادگاه استان در یک رأی مورخ 10/8/2525 همین نظر را پذیرفته و اعلام کرده است که « ولایت مادر به فرزندش قهری نمی باشد » .
ما نظیراین بحث را در مورد جد پدری مطرح وبا توجه به دلائل متعدد ، اظهار عقیده کردیم که ولایت جد پدری می تواندکماکان ولایت قهری باشد و لزوم حکم دادگاه در این خصوص ، از آنجا که حکم جنبه اعلامی و تنفیذی دارد یا برای تعیین اعمال کننده ولایت است ، نه دارنده سمت ولایت ، با عنوان ولایت قهری منافات خواهد داشت .در مورد مادر نیز با همان دلائل می توان ولایت را قهری تلقی کرد . این نظر با ظاهر و روح قانون حمایت خانواده هم سازگارتر است ،زیرا قانون مذکور ظاهراً همان ولایتی را که برای پدر شناخته بعد از پدر در درجه دوم ،برای مادر یا جد پدری قائل شده و اختیارات مادر در صورتی که ولی شناخته شود ، عیناً همان اختیارات پدر است . هدف قانونگذار در واقع این بوده است که برای مادر ولایتی همانند ولایت پدر قائل شود ، نه نوع دیگری از ولایت ،هرچند که قانون جدید ، برخلاف حقوق بعضی از کشورها ، مادر را همطراز و در ردیف پدر قرار نداده و فقط در صورت فوت یا حجر یا عدم لیاقت یا قدرت پدر است که ممکن است مادر ولی قهری شناخته شود .
بنابراین، تصمیم دادگاه در مورد ولایت مادر ، همانند ولایت جد پدری ، جنبه اعلامی خواهد داشت نه تأسیسی ، یعنی درواقع دادگاه احراز می کند که بعد از پدر ، ولایت قهری به مادر تعلق گرفته است و در صورتی که مادر قبل از صدور حکم دادگاه اعمالی به نمایندگی از صغیر انجام داده باشد ، این اعمال نافذ خواهد بود .
ممکن است گفته شود ولایت جد پدری غیر از ولایت مادر است ،زیرا قانون مدنی برای جد پدری ولایت قهری قائل شده واین ولایت با وضع قانون حمایت خانواده از میان نرفته و کماکان باقی است ،نهایت آنکه جد پدری در درجه دوم قرار گرفته است ،حال آنکه مادر هیچوقت دارای ولایت قهری نبوده است .
در پاسخ می توان گفت : درست است که قانون مدنی سمت ولایت قهری برای مادر نشناخته ولی قانون حمایت خانواده این سمت را به او اعطا کرده واو را در ردیف جد پدری قرار داده است. از نظر قانون اخیر ، تفاوتی بین جد پدری و مادری نیست و اگر جد پدری را ولی قهری بدانیم ،باید مادر را نیز از اولیاء قهری بشمار آوریم ، مگر اینکه طبق نظر دادگاه صلاحیت احراز این سمت را نداشته باشد . بدین ترتیب قانونگذار جدید با شناختن ولایت قهری برای مادر تحولی بزرگ در زمینه حقوق خانواده پدید آورده است .
یکی از ثمرات قبول این نظر آن است که اگر صغیر، متضرر از جرم بوده و پدر نداشته یا پدر او محجور باشد وتعقیب جرم هم موقوف به شکایت متضرر از جرم نباشد تا بتوان طبق قانون راجع به تعیین قیم اتفاقی مصوب 1316 برای او قیم اتفاقی معین کرد ، دادسرا می تواند گذشت جد پدری و مادر را حتی قبل از صدور حکم دادگاه در مورد ولایت آنان بپذیرد و به آن ترتیب اثر دهد . هرگاه هردو متفقاً گذشت نمایند و سپس دادگاه یکی از آنان را به سمت ولی بشناسد، اخذ رضایت مجدد از ولی لازم نیست وهر گاه یکی از آن دو گذشت نموده باشد و بعداً همان شخص به عنوان ولی طفل مورد تأیید دادگاه قرار گیرد ،عملی که قبلاً انجام داده است نافذ خواهد بود . البته هرگاه ،چنانکه ماده 15 قانون حمایت خانواده پیش بینی کرده ، دادگاه هیچیک از آنان را واجد صلاحیت نشناسد و شخص دیگری را به عنوان قیم منصوب نماید ، شک نیست که گذشت جد پدری و مادر در این مورد منشاء اثر نخواهد بود .
بطور کلی اگر ولایت مادر را از مصادیق ولایت قهری بدانیم بناچار باید اعمالی را که مادر به نمایندگی از صغیر قبل از صدور حکم دادگاه در مورد ولایت او انجام داده است نافذ تلقی نمائیم و این ثمره مهمی است که از نظریه فوق می توان بدست آورد .
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی