مسئله رشاء و ارتشاء

توضیحی در مسئله رشاء و ارتشاء

از لحاظ اینکه رشاء و ارتشاء با یکدیگر ملازمه دارند یا نه دو نظریه ابزاز میگردد یکدسته آنها که طرفدار ملازمه آندو جرم میباشند و اعتقاد دارند که تا یکی واقع نشود دیگری تحقق نمییابد یا بعبارت دیگر باید هر دو محقق شود تا هم رشاء وجود داشته باشد و هم ارتشاء و در اثقات نظریه خود چنین استدلال میکنند،

راشی بهنگام دادن رشوه باید قصد داشته باشد یعنی در عمل جرم آمیز رشاء قصد مجرمانه وجود داشته شود تا بتوان گیرنده را نیز مرتشی و بالاخره مجرم دانست نتیجه آنکه اگر راشی قصد دادن رشوه نداشته باشد چون رشاء محقق نمیشود ارتشاء نیز معدوم است هرچند که مرتشی در اخذ رشوه قاصد بوده باشد. چه وقتی راشی یعنی دهنده رشوه وجود خارجی ندارد چگونه میتوان قبول کرد مرتشی یا گیرنده به تنهائی وجود داشته باشد. و اگر بخواهیم در بیان فارسی تری خلاصه کنیم باید بگوئیم که چون دهندهای نیست گیرنده ای هم نمیتواند باشد.

طرفداران این نظریه بعنوان احتجاج آرائی را شاهد مثال میآورند که شاید خصوص مورد موجب صدور آنها شده است.

این نظریه را اگر قبول کنیم آثاری از آنرا نیز باید بپذییم از جمله آنکه: وقتی کارمند منحرفی از مراجعهکنندهای رشوه میخواهد و شخص اخیر الذکر مقامات صالحه را قبل از دادن رشوه مطلع میکند و در وقت و مکان معین رشوه نشان داده میشود چون راشی در دادن رشوه قاصد با آن معنا که مفهوم ماست نبوده است پس راشی نیست و نتیجتاً نمیتواند مرتشی هم وجود داشته باشد. و چون بخواهیم در کلام حقوقی بگنجانیم میگوئیم عنصر اخلاقی در دادن رشوه معدوم بوده است پس این رشوه نبوده و جرم نیست و طرف مالی که رشوه نیست دریافت داشته پس دیگر مرتشی نیست.

البته شاید عمل مذکور عمل نکوهیدهای باشد و خود نوعی جرم از طرف مقامات صلاحیتداری که قبول میکنند مال مورد رشوه را قبل از دادن بمرتشی نشان کنند و سپس در جلسه حضور یافته صورتمجلس نمایند تلقی گردد چنانکه قانون هم چنین امری را پیش بینی نکرده است و فقط بموجب ماده 143 قانون مجازات عمومی ثبوت یا عدم ثبوت و اجبار یا عدم اجبار آنرا بعد از پرداخت مورد توجه قرار دهد و ایجاد جرم نماید یا اینکه احیاناً بعد از متهم کردنها و تحت تعقیب قرار دادنها ثابت شود که پرداخت این وجه جز ادای دین یا پرداخت قرض چیزی دیگری نبوده و آبروی کارمندی با وسیله شدن مقامات صلاحیتدار بباد رفته است.

بلی این عمل را نگارنده و خیلی از قضات نمیپسندیم ولی دفع آن از این طریق نیست که رشوه را لازم و ملزوم یکدیگر بدانیم و معتقد شویم که تا یکی محقق نشود دیگری قابل تحقق نیست.

نظریه دوم که از فحوای کلام استنباط میگردد که نویسنده هم از طرفداران آن هستم نظریه دوگانگی رشاء و ارتشاء است. زیرا:

قانون خود آندو را از یکدیگر جدا ساخته و یکی را از درجه جنایت ودیگری را در وضعی عادی جنحه میداند.

ماده یک سال 1307 دنبال ماده 138 قانون مجازات عمومی مقرر می دارد . هر یک از مستخدمین ….. وجه یا مالی قبول کند ….مرتشی محسوب و بدو سال تا پنج سال مجزد ….محکوم خواهند گردید و قسمت آخد ماده 142 مقرر می دارد که مجازات راشی عادی از دو ماه تا یکسال حبس تادیبی است .

2- ارکان و عناصر تشکیل دهنده دو جرم یکسان نیست. چه جرم ارتشاء دارای مختصاتی است مخصوص بخود از جمله اینکه اولا مرتشی باید حکماً کارمند دولت باشد بآن شرح که در مادة اول قانون مجازات ارتشاء مصوب سال 1307 آمده است ثانیا، وجهی را دریافت دارد البته این شرایط اضافه بر سه رکن اصلی جرم است. ماده 140 داوران و ممیزین و مصدقینی که رشوه میگیرند از کارمندان دولت جدا کرده است و آنها را از لحاظ مجازات در ردیف راشی گذاشته که بعد شرح آن خواهد آمد.

3- شرایط اختصاصی رشاء اینستکه اولا شخص مال یا وجهی بدهد البته برای آنچه که شرحش در ماده آمده است ثانیاً شخص عادی باشد و اگر برعکس کارمند دولت بود گرچه راشی است ولی مجازات مرتشی را دارد.

4- معمولا و برحسب یک عرف عمومی جزائی قصد دو نفر در ارتکاب جرائم مخصوص بخود نمیتواند بیکدیگر مربوط باشد مثلا اگر راشی قصد دادن رشوه دارد این بقصد مرتشی مربوط نیست که قصد اخذ رشوه دارد. درست است که در یک مورد دو جرم بیکدیگر ارتباط پیدا میکند باین عبارت که اگر راشی در یک دادگاه عادی تبرئه شد باین عنوان که اصلا رشوهای نداده است اثر قضیه مختوم بها را برای تعقیب مرتشی خواهد داشت ولی این از لحاظ اصول محاکماتی است نه ماهوی.

5- اگر قبول کنیم که قصد راشی میتواند در قصد مرتشی مؤثر باشد باید خواه ناخواه عکس آنرا ه بپذیریم یعنی قبول که قصد مرتشی نیز در قصد راشی مؤثر است چنین تأییدی این نتیجه را میدهد که همانطور که راشی بهنگام رشوه دادن مأمورین را خبر میکند تا صورت مجلس نمایند نتیجتاً چون راشی قصد پرداخت رشوه نداشته رشاء و بالاخره ارتشاء تحقق نیافته است اگر راشی قصد دادن رشوه داشت ولی مرتشی صورت مجلس کرد و اعلام نمود بازرشاء واقع نشده چه وقتی ارتشائی نبود چگونه میتواند رشائی وجود داشته باشد. در حالیکه این برخلاف نصوص مندرج در مواد مربوط برشوه است که حکم راشی ومرتشیهای متعدده را جداگانه تعیین کرده است.

وانگهی مادة 144 قانون مجازات عمومی عنوان رشاء و ارتشاء را از یادبرده میگوید «هرگاه حکام محاکم جنائی برای حکم دادن بر علیه یا له متهم بهراسم و رسم که باشد و چه یا مالی بگیرند محکوم …» (بگذریم از اینکه جمله قانون بعبارت برعلیه از لحاظ دستوری غلط است) ولی ملاحظه میشود که راشی و مرتشی از یکدیگر جدا شناخته شده و نمیتواند قصد معلول یکی قصد دیگری را نیز معلول کند.

در خور توجه است که جزء 13 از ماده واحده مصوب 30 آبان و سوم آذر ماه 1308 نوعی راشی را میشناسد که غیر از راشی مندرج در ماده 143 است و باید همان راشئی باشد که قل از پرداخت وجه مقامات صلاحیتدار را مطلع میکند. جزء 13 اینطور انشاء شده است.

«هر راشی که مشمول ماده 143 قانون مجازات عمومی نباشد در صورتی که به واسطه اقرار خود موجبات تسهیل تعقیب مرتشی را فراهم نماید بنا بر پیشنهاد وزیر عدلیه و تصویب هیأت وزراء از تعقیب معاف خواهد شد».

اگر عنوان شود که جمله مندرج در ماده 143 «… اگر راشی مقامات صلاحیتدار را از دادن رشوه مطلع سازد و ادعای خود را نیز ثابت کند…» منظور قبل از پرداخت رشوه است صحیح نمیباشد زیرا جملات بعدی معنا و مفهومی در ماضی دارد نه حال و مستقبل. پس این جزء 13 است که چنین وضعی را مقرر میدارد (گرچه در هر دو حال نظریه ما ر مبنی بر دوگانگی رشاء و ارتشاء تأیید مینماید) ولی بعنوان بیان دقیق نص قانونی باید قبول کرد که جزء 13 است که مبین راشی جدا از مرتشی است و شاید قصد پرداخت رشوه را با اعلام و اقرار قبلی یا بعدی آن بمقامات ندارد ولی باز قانون اورا راشی میشناسد اما معاف از مجازات و مرتشی را قابل تعقیب تشخیص مینماید.

6- در آخرین کلام لازم بتذکر است که قانون مجازات در هیچ نص یا اشارهای راشی را فاقد قصد مجرمانه و نتیجتاً غیر متهم نشناخته است تبصرة ماده اول، ماده 143 و جزء 13 مذکور در فوق همه جا او را بعنوان راشی خطاب میکند منهای مراتب چون ناچار بوده است مالش مسترد میگردد و چون مقامات صلاحیتدار را مطلع کرده یا اقرار کرده است از مجازات معاف است بهرحال ملاحظه میشود که قابل مجازات هست ولی گاهی از مجازات معاف میباشد نتیجه آن که هیچگاه امکان مخدوش کردن قصد مجرمانه مرتشی بعلت مخدوش بودن قصد راشی که تازه این یکی هم مخدوش نیست وجود ندارد.

دکتر یحیی مروستی

همکار ارجمند ما آقای علیرضا رضائی نیا با نوشتن مقالهای راجع به (حق جور) باب جدیدی را در میان مقالات این مجله باز کردهاند که اگر این روش تعقیب شود نکات مجهولی از حقوق عرفی این مرزبوم روشن میشود و در نتیجه بفرهنگ ملی ما کمک گرانبهائی خواهد بود و اگر سایر همکاران ما که در اقصی نقاط کشور مشغول انجام وظیفة مقدس خود میباشند و در ضمن انجام کار بنکاتی از آنگونه که در مقاله بالا مورد توجه واقع شده برخورند و آنرا بضمیمة تحقیقات علمی و عملی خود برای درج در مجله بفرستند منتی بر ما و خدمتگزاران بدانش حقوق کردهاند.

اما برای اینکه کمک علمی مؤثرتر باشد بهتر است در اینگونه مسائل آنطور که رسم تحقیق جدید است عناصر یک ماهیت حقوقی ناشناخته (کم شناخته) دقیقاً برشمرده شود مثلاً در مورد حق جور با استفاده از همین مقاله میتوان نکات زیر را احصاء کرد:

الف – موضوعی که حق جوربان تعلق میگیرد زمین است.

ب – زمین باید متعلق به مالک باشد یعنی مالک داشته باشد و موات نباشد.

ج – زمین باید بعلتی از علل از حالت زمین آباد خارج شده و نوعی ویرانی و خرابی عارض آن شده باشد. زحمتی که زارع باذن مالک برای رفع ویرانی و بسامان آوردن آن میکشد باو حقی میدهد که در عرف پارهای از نقاط این سرزمین با آن حق جور اطلاق میشود.

و – آباد کردن باید باذن مالک باشد.

هـ- آباد کننده باید بقصد کشت و زرع از طرف مالک اقدام به آبادی کرده باشد و الا اجیر روز مزد که بدستور مالک زمین او را آباد کند دارای حق جور نمیشود. و باین ترتیب تا اندازهای اشتفاق لغت جور در اصطلاح (حق جور) روشن میسازد زیرا جوار (بر وزن عطار) بکسی گفته میشود که در باغ کسی کار کند اگر جور از لغت جوار و بمناسبت آن ولو با تصرف در معنی اصلی آن گرفته شده باشد آنوقت تلفظ جور هم بفتح جیم خواهد بود.

و – آیا حق جور بتراضی قابل انتقال به ثالث است؟ این را باید در محل تحقیق کرد.

ز – مقایسة حق جور با حق تقدم و مترادف داشتن آن تا چه حد صحیح است اگر طبع حق تقدم جور یک حق تقدم باشد لااقل باید بین حق تقدم و حق جور نسبت عموم و خصوص مطلق دانست یعنی هر حق جور حق تقدم است ولی هر حق تقدم حق جور نیست مانند حق حاصل از تحجیر که حق تقدم و الویت است ولی مصداق حق جور نمیباشد.

ح – حق جور را ظاهراً نمیتوان عین تشرف و حق مرغوبیت و حق سرقفلی دانست این مطلب برای ما روشن نشد شاید توضیحی داده شود که رفع شبهه گردد.

ط – چون حق ارتفاق حقی است که مالک ملکی. به تبع مالکیت خود بر آن ملک. در ملک دیگری دارد (مانند حق المجری و حق العبور) نمیتوان حق جور را مصداق ارتفاق دانست. ولی حق ارتفاق نبودن حق جور مستلزم این نیست که مالک هر وقت اراده کند بتواند حق جور را از بین ببرد و حق ارتفاق محکمتر از حق انتفاع است.

و علی القاعده این بمیلها نیست که یک حق موجود در عرف را مصداق حق ارتفاق یا حق انتفاع یا حق دیگر بدانیم بلکه باید دید عناصر سازندة آن حق با کدامیک از پدیدههای حقوقی تطبیق میکند.

ی – مستفید از حق جور فقط بعنوان زراعت میتواند از آن استفاده کند نه بعنوان دیگر

اکنون با توجه بعناصر فوق میتوان تصوری روشنتر از حق جور بدست آورد و البته با استفاده از اطلاعات محلی بهتر میتوان در اینگونه امور تحقیق کرد.

کانال تلگرامی حقوقی 

مجازات‌های تعیین شده برای جرم ارتشاء

  انواع مجازات‌های تعیین شده برای جرم ارتشاء با توجه به مبلغ موضوع جرم، عبارتند از:

1- حبس از شش ماه تا 15 سال و در مواردی حبس ابد.

2- شلاق.

3- انفصال دائم از مشاغل دولتی.

4- ضبط مال موضوع ارتشاء، به نفع دولت به عنوان تعزیر یا مجازات.

  هم‌چنین در مواردی که جرم مشمول مادۀ 4 قانون تشدید مجازات باشد یعنی با تشکیل یا رهبری شبکۀ چند نفری صورت بگیرد، در صورتی که مصداق إفساد فی الارض باشد مجازات مرتکبین إفساد فی الارض اعمال می‌شود و الّا علاوه بر جزای نقدی و ضبط اموال کسب شده از طریق رشوه، حبس از 15 سال تا ابد خواهد بود و شدت مجازات در این موارد به خاطر این است که ارتکاب جرم از طریق تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری ممکن است باعث اخلال در نظم اقتصادی کشور شود. شروع به جرم إرتشاء از نظر حقوقی، قابل تصور و عملی است و مطابق تبصره 3 ماده 3 قانون تشدید مجازات شروع به جرم، حسب مورد حداقل مجازات مقرر در آن مورد خواهد بود.

  در خصوص جرم رشا (رشوه دادن) نیز باید گفت که از جرایم عمومی و غیر قابل گذشت بوده و تمام نتایج مترتب بر جرم ارتشاء از نظر عنصر معنوی در این مورد نیز صادق است.

  نکته قابل توجه در جرم رشا این است که در مواردی راشی، از مجازات معاف می‌شود این موارد در قانون تشدید مجازات و هم‌چنین در مواد 591 و 593 قانون مجازات اسلامی پیش‌بینی شده است و اهم آن این است که در صورتی که رشوه برای حفظ حقوق حقه راشی بوده باشد و نامبرده در دادن رشوه مضطر و ناچار باشد از مجازات تعیین شده برای جرم رشا معاف می‌شود.

هر یک از مستخدمین و مامورین دولتی اعم از قضائی و اداری یا شوراها یا شهرداریها یا نهادهای انقلابی و بطور کلی قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح یا شرکتهای دولتی یا سازمانهای دولتی وابسته به دولت و یا مامورین به خدمات عمومی خواه رسمی یا غیر رسمی برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به سازمانهای مزبور می باشد وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیما یا غیر مستقیم قبول نماید در حکم مرتشی است اعم از این که امر مذکور مربوط به وظایف قبول نماید در حکم مرتشی است اعم از این که امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده یا نداده و انجام آن برطبق حقانیت و وظیفه بوده یا نبوده باشد و یا آن که در انجام یا عدم انجام آن موثر بوده یا نبوده باشد به ترتیب زیر مجازات می شود .

در صورتیکه قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از بیست هزار ریال نباشد به انفصال موقت از شش ماه تا سه سال و چنانچه مرتکب درمرتبه مدیر کل یا همطراز مدیر کل یا بالاتر باشد به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم خواهدشد و بیش از این مبلغ تا دویست هزار ریال از یکسال تا سه سال حبس و جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه ماخوذ و انفصال موقت از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا همطراز مدیر کل یا بالاتر باشد به جای انفصال موقت به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم خواهد شد.

در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از دویست هزار ریال تا یک میلیون ریال باشد مجازات مرتکب دو تا پنج سال حبس به علاوه جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه ماخوذ و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا 74 ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پایین تر از مدیر کل یا همطراز آن باشد بجای انفصال دائم به انفصال موقت از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد .

در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از یک میلیون ریال باشد مجازات مرتکب پنج تا ده سال حبس به علاوه جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه ماخوذ و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا 74 ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پایین تر از مدیر کل یا همطراز آن باشد بجای انفصال دائم به انفصال موقت از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد .

کانال تلگرامی حقوقی 

اثر قرار داد در امکان اسقاط ضمان درک

با توجه به اینکه دیوان کشور در حکم شماره 1914-8/18/1318 شعبه چهار، ضمان درک را جزء مقتضاى ذات عقد بیع به شمار نیاورده و شرط بر خلاف آن را درست دانسته است، لذا اسقاط ضمان درک از فروشنده صحیح است. به موجب حکم مذکور: (( آثارى که در ماده  (362)  قانون مذکور براى بیع صحیح ذکر شده مطلق آثار بیع است؛ اعم از آثارى که مقتضاى عقد به معنى مذکور بوده و قابل انفکاک از آن نباشد و یا اثر عقد مطلق بوده و به واسطه شرط قابل انفکاک باشد بنابراین، ماده مزبور دلالت ندارد بر این که ضمان درک مبیع مقتضاى عقد بوده و شرط خلاف آن، ولو به طورمحدود و مقید، بر خلاف مقتضاى عقد است .))

                                                                  نتیجه وارائه راهکار

       در صورتی که کل یا بعض ازمبیع مستحق للغیر درآید و مالک معامله فضولی را رد نماید مشتری حق دارد که کل یا بعض از ثمن را که در مقابل آن چیزی را تملک نکرده است از فروشنده بگیرد ودر صورتی که به فساد معامله جاهل بوده، حق دارد جهت گرفتن خسارات وارده به فروشنده رجوع نماید . در موردی که مشتری برای مطالبه خسارات وارده بر علیه فروشنده اقامه دعوا می نماید رویه دادگاه ها برای چگونگی تعیین میزان چنین خساراتی متفاوت بوده و در این مورد تشتت آراء وجود دارد که ادامه این اختلاف نظر وصدور آراء معارض ،علاوه برمخدوش نمودن اعتبار قوه قضائیه، مردم رادر تشخیص حقوق وتکالیف خود با مشکل جدی مواجه می کند لذا در چنین مواردی، باید موضوع در هیأت عمومی دیوان عالی کشور مطرح وموضوع مورد اختلاف بررسی ونسبت به آن رأی وحدت رویه صادر گردد تا دیگر شاهد صدور آراء متعارض در مورد این موضوع واحد نباشیم.

کانال تلگرامی حقوقی 

اثر قرار داد در تشدید یا تخفیف ضمان درک

       اثر قرارداد در تشدید یا تخفیف ضمان فروشنده را به خوبى مى توان از ماده   (230) قانون مدنى استنباط کرد.

     به موجب این ماده )) اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف مبلغى به عنوان خسارت تأدیه نماید حاکم نمى تواند او را به بیشتر یا کمتر از آن چه که ملزم شده است، محکوم کند .))ضمان درک از لحاظى نتیجه تخلف فروشنده درباره تملیک و تسلیم مبیع است و شاید به همین لحاظ نیز قانون مدنى آن را در زمره آثار بیع آورده است بنابراین، اگر طرفین میزان خسارتى را که در نتیجه این تخلف به خریدار وارد مى شود از پیش تعیین کنند، باید مفاد توافق آنان را محترم شمرد.

کانال تلگرامی حقوقی 

محاسبه خسارت بر اساس شاخص بانک مرکزى جمهورى اسلامى ایران

دادگاه ها در ضمن رأى علاوه بر الزام فروشنده به استرداد ثمن، میزان خسارت را با توجه به تورم بر اساس شاخص بانک مرکزى تعیین مى نمایند؛ بدین شرح که، به هر میزان که از زمان انجام معامله تا زمان بازپرداخت ثمن به مشترى از ارزش ثمن کاسته شده باشد همان میزان بر اساس شاخص مذکور محاسبه شده و به عنوان خسارت به مشترى داده مى شود. حال با توجه به موارد مذکور کدام رویه شایسته است؟

     با توجه به دلایل زیر رویه دوم ، صحیح تر به نظر می رسد:

1- رویه دوم با ظاهر قانون انطباق بیشتری دارد؛ زیرا در صورتى که شخص ملزم به تأدیه ثمن به دیگرى باشد و در این تأدیه تأخیر نماید بایستى خسارت تأخیر تأدیه بدهد که بر اساس شاخص بانک مرکزى محاسبه مى گردد.

2- رویه اول در مورد مبیع هاى متعددباعث نتایج متفاوت مى شود؛ بدین صورت که در بعضى موارد خسارت وجود دارد و در مواردى دیگر خسارتى متصور نمى باشد؛ به عنوان مثال، اگر مبیع در زمان معامله فاسد، زمینى  کشاورزى بوده ولى در حال حاضر کاربرى تجارى دارد چه بسا خسارت وارده چندین برابر ثمن هم باشد ولى اگر مبیع اتومبیلى بوده که در حال حاضر رونق سابق را ندارد؛ در این صورت از نظر دادگاه خسارتى متصور نمى باشد. این در حالى است که خریدار اتومبیل همانند خریدار زمین، قدرت خریدش کاهش یافته و ثمن معامله ارزش سابق را ندارد

     مطابق بند 2 ماده 362 ق.م ضمان درک از آثار بیعی است که صحیحا واقع شده است.

     ماده فوق مقرر می‏دارد:

«آثار بیعی که صحیحا واقع شده باشد از قرار ذیل است» و سپس دربند 2 همین ماده آمده است: عقد بیع بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می‏دهد» و آنگاه در فقره سوم از مبحث چهارم، تحت عنوان «ضمان درک» به تفصیل از مواد مربوطه سخن گفته است.

 در تدوین  مواد دیگری از قانون مدنی نیز از همین مبنای حقوقی تبعیت شده است از جمله ماده 708 ق. م که مقرر می‏دارد:

«کسی که ضامن درک مبیع است، در صورت فسخ بیع به سبب اقاله یا خیار، از ضمان بر ی‏ء می‏شود»

     مطابق ماده فوق، براثر عقد بیع فروشنده ضامن درک مبیع خواهد بود، هرگاه شخص ثالثی به موجب عقد ضمان این تعهد را (ضمان درک بایع) بر ذمه خود بپذیرد، هنگامی که عقد بیع به سببی از اسباب فسخ شود، تعهد فروشنده (ضمان درک) نیز از بین رفته و نتیجتا این تعهد (ضمان درک) که بر اثر عقد ضمان بر عهده ضامن قرار گرفته است نیز منتفی و ذمه ضامن نیز در برابر خریدار بری‏ء خواهد شد.

      پوشیده نیست که مستفاد از واژه برائت، این است که عقد ضمان تا مدتی صحیح بوده و حیات حقوقی داشته و سپس به علت از بین رفتن سبب دین، این نهاد حقوقی (عقد ضمان) پایان یافته است، و از سوی دیگر موضوع فسخ یا اقاله همیشه عقد صحیح خواهد بود چرا که عقد باطل فاقد موجودیت حقوقی است، از این رو با توجه به دو نکته فوق مفاد 708 ق.م چنین خواهد شد که:

«ضمانت شخص ثالث از تعهد بایع نسبت به درک ثمن (ضمان درک) بر فرض درستی  بیع نیز صحیح است، ولی هرگاه عقد بیع به عللی فسخ یا اقاله شود، عقد ضمان نیز خاتمه یافته تلقی شده و ذمه ضامن نیز بری‏ء می‏شود و مشتری باید به خریدار مراجعه کند».

      و این حکم جز با پذیرش اینکه ضمان درک از آثار بیع صحیح می‏باشد، قابل توجیه نیست زیرا چنانچه ضمان درک از آثار بیع فاسد باشد، ضمانت از آن (ضمان درک) در فرض صحت بیع، از مصادیق ضمان مالم یجب خواهد بود، که قانون مدنی آن را باطل اعلام کرده است.(م 691 ق.م)

        برخی از شارحین قانونی مدنی، حکم ماده فوق را منسوب به قول مشهور فقهای امامیه کرده‏اند و برائت ضامن را ناظر به این معنا دانسته‏اند که «ضمان عهده» شامل اقاله و فسخ نمی‏شود.

     در حالی که با مراجعه به منابع فقهی به وضوح روشن می‏شود که نه تنها ماده فوق الذکر مطابق قول مشهور نیست بلکه اساسا فاقد مستند فقهی است و آراء فقیهان نیز برخلاف آن می‏باشد، زیرا ایشان (فقهاء) گفته‏اند که هرگاه بیع به سبب اقاله یا فسخ منحل شود، ضمانت از درک ثمن صحیح نیست و خریدار باید به مشتری رجوع کند زیرا عقد ضمان زمانی صحیحا منعقد خواهد شد که دین یا تعهد در هنگام عقد ضمان وجود داشته باشد و ضمانت از دینی که ایجاد نشده باطل است و مصداق ضمان مالم یجب خواهد بود در حالی که از ظاهر ماده 708 ق.م استفاده می‏شود که عقد ضمان به شکل صحیح منعقد شده ولی به علت فسخ یا اقاله بیع، تعهد ناشی از عقد بیع (ضمان درک بایع) نیز منتفی شده و نتیجتا ذمه ضامن بری‏ء می‏شود.

      پس به طور خلاصه؛ ملاحظه می‏شود که قانون مدنی ضمان درک را ناشی از بیع صحیح دانسته از اینرو ضمانت شخص ثالث از این تعهد را هم در فرض درستی بیع مصداق ضمانت از دینی که سبب آن ایجاد نشده است، تلقی ننموده و لذا آن را صحیح پنداشته است در حالی که فقیهان امامیه، از آنجائی که ضمان درک را از آثار بیع فاسد می‏دانند لذا در فرض صحت بیع ضمانت از درک مبیع را از مصادیق ضمان ما لم یجب تلقی کرده و حکم به بطلان آن نموده‏اند.

        باری مفاد ماده 708 ق.م فاقد مبنای فقهی است و در اینجا قانونگذار از مبنای خود که ضمان درک را از آثار بیع صحیح می‏داند پیروی کرده است. همچنین در قسمت اخیر ماده 379 ق.م که مقرر می‏دارد:

«...و اگر بایع ملتزم شده باشد که برای درک مبیع ضامن بدهد و عمل به شرط نکند مشتری حق فسخ خواهد داشت...».

        ضمان درک از آثار بیع صحیح شمرده شده است چراکه در غیر اینصورت انجام و اجرای شرط از نظر حقوقی غیر مقدور خواهد بود زیرا برابر ماده فوق، فروشنده متعهد است در صورت مستحق للغیر برآمدن مبیع، ثمن را به خریدار باز گرداند، حال در ضمن عقد بیع بر او شرط می‏شود که برای این تعهد (تعهد به رد ثمن) ضامن معرفی کند، حال چنانچه ضمان درک از آثار بیع صحیح محسوب نشود و التزام فروشنده به باز گرداندن ثمن ناشی از فساد عقد بیع باشد، پس در صورتی که ثمن هیچگاه مستحق للغیر در نیاید فروشنده نیز التزامی به رد ثمن نخواهد داشت و دادن ضامن برای درک مبیع، با توجه به اینکه دین یا تعهدی در این صورت (بر فرض درستی بیع) موجود نیست باطل خواهد بود (ضمان ما لم یجب خواهد بود، و برابر ماده 691 ق.م ضمان از دینی که سبب آن ایجاد نشده است باطل است) و از اینرو اجرای شرط غیر مقدور خواهد بود. ولی چنانچه ضمان درک از آثار بیع صحیح باشد، از آنجائی که عقد بیع صحیح فروشنده را ضامن درک مبیع می‏سازد پس هر گاه در ضمن عقد بیع شرط شود که وی برای این تعهد خود (ضمان درک) ضامن معرفی کند، با توجه به این که این تعهد فروشنده (ضمان درک) به سبب بیع صحیح ایجاد شده است از اینرو معرفی ضامن از سوی فروشنده به موجب عقد ضمان امکان پذیر خواهد بود و از مصادیق ضمان ما لم یجب نخواهد بود. به هر حال، در قانون مدنی ایران موادی وجود دارند که در آنها ضمان درک صراحتا یا ضمنا از آثار بیع صحیح شمرده شده است.

       برعکس در مواد دیگری از همین قانون، نویسندگان قانون مدنی، ضمان درک را از آثار بیع فاسد معرفی کرده‏اند از جمله ماده 391 ق.م که مقرر می‏دارد:«در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد، و در صورت جهل مشتری به وجود فساد بایع باید از عهده غرامات وارده بر مشتری نیز برآید».

      در این ماده کلمه «فساد» به معنی بطلان بیع است از اینرو به موجب ماده فوق الذکر، هرگاه بیع به سبب مستحق للغیر برآمدن مبیع باطل شود، بایع ملتزم به رد ثمن (ضمان درک) خواهد بود و هرگاه مشتری به فساد معامله جاهل باشد بایع علاوه بر رد ثمن، ملتزم به جبران خسارات نیز خواهد بود، پس همان گونه که ملاحظه می‏شود در این ماده ضمان درک ناشی از فساد بیع و بطلان معامله شمرده شده است.

   و نیز در ماده 393 ق.م آمده است:

  «راجع به زیادتی که از عمل مشتری در مبیع حاصل شده باشد مقررات ماده 314 مجری خواهد بود».

       در ماده 314 ق.م مقررات ناظر به افزایش قیمت مال مغصوب در اثر عملیات غاصب بر روی مال مغصوب، پیش بینی شده است، از اینرو از نظر نویسندگان قانون مدنی در صورتی که مبیع مستحق للغیر برآید خریدار نسبت به مبیع به منزله غاصب بوده از اینرو در خصوص افزایش قیمتی که در اثر عمل وی بر روی مبیع حاصل می‏شود مقررات راجع به غصب در این زمینه مجری خواهد شد، و به عبارت روشن تر، به منزله غاصب شمردن خریدار توسط ماده 314 ق.م، مشعر بر این معنا است که عقد بیع بر اثر مستحق للغیر برآمدن مبیع فاسد بوده و لذا مبیع به خریدار منتقل نشده از اینرو مبیع بدون مجوز قانونی در اختیارخریدار بوده و لذا وی متعهد به بازگرداندن آن می‏باشد (ضمان درک مبیع) بنابراین ضمان درک از آثار عقد فاسد خواهد بود.

     همچنین در ماده 697 ق.م نیز ضمان درک از آثار عقد بیع فاسد به شمار آمده است در این ماده آمده است:

«ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن، در صورت مستحق للغیر برآمدن آن جایز است».

        برابر ماده فوق از آنجائی که فروشنده در صورت مستحق للغیر برآمدن مبیع متعهد به رد ثمن به خریدار است از اینرو ممکن است شخص ثالثی این تعهد را به موجب عقد ضمان بر عهده بگیرد، که این ضمانت از ضمان درک در فقه امامیه به ضمان عهده معروف است45، مفاد ماده فوق برخلاف ماده 708 ق.م، دارای مستند فقهی بوده و مورد اتفاق آراء فقیهان امامیه است46 در فقه امامیه به لحاظ آنکه ضمان درک از آثار بیع فاسد به شمار آمده است از اینرو ضمانت از درک ثمن تنها در صورتی صحیح است که بیع به علت مستحق للغیر برآمدن مبیع و عدم تنفیذ آن از سوی مالک، یا به هر دلیل دیگری فاسد باشد، زیرا در غیر این صورت ضمان ما لم یجب خواهد بود که در فقه امامیه این گونه ضمانت باطل می‏باشد.

         حال برابر ماده فوق ضمان عهده از درک ثمن، در صورت مستحق للغیر برآمدن مبیع جایز شمرده شده است و این مشعر بر این معنا است که ضمان درک ثمن یا مبیع از آثار بیع فاسد است زیرا در غیر این صورت ضمانت باطل خواهد بود چرا که به موجب ماده 391 ق.م ضمانت از دینی که سبب آن ایجاد نشده است باطل است (ضمان ما لم یجب).

      و نیز در ماده 817 ق.م آمده است:

«در مقابل شریکی که به حق شفعه تملک می‏کند، مشتری ضامن درک است نه بایع» در این ماده قانونی نیز ضمان درک از آثار بیع فاسد قلمداد شده است زیرا برابر ماده فوق، زمانی که شفیع اخذ به شفعه کرده و حصه مبیعه را در ازاء پرداخت ثمن تملک می‏کند، اگر معلوم شود که حصه مبیعه متعلق به غیر می‏باشد، خریدار متعهد به رد ثمن به شفیع می‏باشد زیرا خریدار در این صورت ثمن را بدون مجوز از شفیع دریافت نموده است زیرا عقد بیع، به علت مستحق للغیر برآمدن حصه مبیعه باطل بوده و از اینرو برای شفیع نیز در واقع حق شفعه‏ای به وجود نیامده است و لذا دریافت ثمن از شفیع توسط خریدار بدون مجوز قانونی است، پس وی متعهد به رد ثمن به شفیع خواهد بود

      پس همان گونه که ملاحظه می‏شود در این ماده نیز ضمان درک از آثار بیع فاسد به شمار آمده است. لازم به توضیح است که مفاد ماده 817 ق.م مطابق با آراء فقیهان امامیه نیز می‏باشد.

نتیجه:

        از مطالب فوق به وضوح روشن می‏گردد که قانون مدنی در مورد ضمان درک از دو مبنای متعارض پیروی کرده است چرا که در برخی از مواد این قانون، ضمان درک از آثار بیع صحیح شمرده شده است و در برخی دیگر از مواد، آن را (ضمان درک) از آثار بیع فاسد دانسته است. و به نظر می‏رسد که این تعارض در مبنای حقوقی ناشی از آن است که نویسندگان قانون مدنی در وضع مقررات مربوط به ضمان درک از حقوق خارجی (حقوق فرانسه) پیروی کرده‏اند و در حقوق فرانسه ضمان درک از آثار بیع صحیح شمرده شده است، یعنی فروشنده علاوه بر اینکه متعهد است مبیع را تسلیم خریدار نماید، بایستی آن را به تصرف مسالمت آمیز و مفید خریدار نیز بدهد و به عبارت دیگر تعهد او (فروشنده) منحصر در به تصرف دادن مبیع نیست بلکه شامل تضمین ادامه تصرف از سوی خریدار نیز هست، به هر حال این اقتباس از حقوق خارجی قانون مدنی را دچار نوعی ناهمگونی و تناقض در مبنای حقوقی کرده است که برای احتراز از این تناقض راهی جز حذف مقررات ناظر به ضمان درک و سایر موادی که ضمان درک را از آثار بیع صحیح شمرده است نیست.

کانال تلگرامی حقوقی