سیاست جنایی از حقوق کیفری متمایز است

حقوق کیفری مسلماً یکی از ارکان اساسی سیاست جنایی است اما همه آن را تشکیل نمی دهد . سیاست جنایی علاوه بر حقوق کیفری، یعنی مجموعه قواعد ( مقررات) حاکم بر واکنش اجتماعی علیه بزهکاری، شامل قواعد حقوق دیگر، وبه ویژه قوانین و مقررات اداری بسیار متنوع که « حقوق نوخاسته » پیشگیری بزهکاری را تشکیل می دهد ، نیز می شود.

2-1. سیاست جنایی به مجموعه قواعد حقوقی، یعنی حقوق کیفری حقوق پیشگیری بزهکاری، محدود نمی شود :

سیاست جنایی ،علاوه بر قواعد حقوقی ، شامل عملکرد نهادهای مختلفی که اجرای قواعد مزبور را به عهده دارند نیز می شود . این نهادها عبارتند از پلیس،دادسراها، دادگاهها، اداره زندانها،اداره آموزش و تربیت مراقبتی مجرمان ،نهادهای پیشگیری بزهکاری و ادارات خدمات اجتماعی. این عملکردها نه تنها از نظر مادی بلکه ازنظر حقوقی نیز از قانون متمایز است . در بعضی موارد، قانون به نهادی که مسئوول اعمال آن است اختیارات کم وبیش وسیعی ، به منظور مصلحت سنجی، یعنی بررسی اوضاع و احوال مجرم و شرایط ارتکاب جرم، اعطا می کند . در این خصوص، به عنوان مثال می توان اعطای اختیار « فردی کردن مجازات » را به قاضی جزایی ذکر کرد .

در موارد دیگر، نهادهای مزبور به شیوه هایی متوسل می شوند که مخالف قانون است . « جنحه کردن » بعضی جرایم جنایی به هنگام رسیدگی، نمونه بارزی از این فرض است . و سرانجام ، آخرین مورد مربوط به کارگزاران نظام عدالت جنایی می شود که به شیوه هایی توسل می جویند که گرچه مستقیماً مخالف قانون نیست اما درکنارآن قرار می گیرد . برای مثال، سرزنش جوانان بزهکارتوسط مقامات پلیس که در ایالات متحده آمریکا وکانادا ، به لحاظ وسعت اختیارات این سازمان، کاملاً قانونی است ، در فرانسه کاری است در حاشیه قانون که به منظور پاسخگویی به ضرورتهای عملی فوری در پاره ای موارد جاری است .

بنابراین ، مجموعه ای از فعالیتهای نهادی ( رسمی ) وجود دارد که شناخت آنها از طریق جامعه شناسی کیفری برای ما میسر می شود ، و همچون خود قانون جزو سیاست جنایی قرار می گیرد .

بالاخره شیوه عملکرد نهادها وقواعد حقوقی ، نظام عدالت جنایی و نظام کیفری با هم ترکیب شد چیزی را که « نظام سیاست جنایی » می نامند تشکیل می دهد .

کانال تلگرامی حقوقی 

بحث تطبیقى پیرامون شرط علم در ثبوت حد زنا

بحث تطبیقى پیرامون شرط علم در ثبوت حد زنا

فلسفه تدوین قانون، ایجاد نظم عمومى و جلوگیرى از تعدىو تجاوز افراد به یکدیگر و ممانعت از هرج و مرج در روابط اجتماعى و حقوقى افراد است. این امر مستلزم آن است که قوانین بعد از تدوین، لازم الاجراء شده و به بهانه‏هاى مختلف در اجرا ى آن خلل ایجاد نشود.

اما از طرف دیگر از آنجا که متعلق اوامر و نواهى قانونى، رفتار و اعمال افراد است آنان براى تطبیق عملکردهاى فردى و اجتماعى خود با قانون، نیازمند آگاهى و اطلاع از بایدها و نبایدهاى ناشى از اراده‏ء قانونگذار هستند. زیرا نمى‏توان فرد بى اطلاع از قانون را تحت تعقیب قرار داد و یا آثار حقوقى براعمال آنان مترتب کرد.

لازمه این گفتار پذیرفتن عذر جهل به قانون و ایجاد وقفه در اجراى قانون در موارد جهل به قانون است.از طرف دیگر پذیرفتن عذر جهل به قانون و عدم اجراى قانون، خلاف فلسفه‏ء تدوین قانون بوده و اختلال در روابط اجتماعى افراد و نظم عمومى را سبب مى‏گردد. در پى این معضل، قانونگذار به چاره اندیشى پرداخته و مهلتى را براى اطلاع افراد از تدوین قانون، مقرر داشته و پس از آن،فرض واماره حقوقى را بر این قرار داده که افراد از تصویب قانون آگاهى یافته‏اند.

بر این اساس قانونگذار در ماده 2 از قانون مدنى مقرر مى‏دارد که قوانین پس از گذشت 15 روز از انتشار آن، در سراسر کشور لازم الاجراء است مگر آنکه در خود قانون ترتیب خاصى براى زمان اجرا مقرر شده باشد.

گر چه بى تردید نمى‏توان ادعا کرد که طى این مدت همه افراد از وجود قانون مطلع شده اند، اما اهتمام قانوگذار به نظم عمومى، انگیزه تاسیس این ماده و فرض حقوقى بوده است، به دیگرسخن:

قانونگذار با انشاى ماده اصلاحى(از قانون مدنى) نشان داده که به نظم عمومى بیش از آگاه شدن اشخاص از قانون اهمیت مى‏دهد و نمى‏خواهد اجراى قانون در هیچ حالتى بیش از15 روزبه تاخیر افتد.(1)

اما بر خلاف ماده 2 اصلاحى از قانون مدنى و اجماع حقوقدانان بر لزوم اجراى قانون پس از مهلت مقرر برمبناى فرض و اماره و اعتنا نکردن به نفس واقع مبنى بر عدم آگاهى عده‏اى از قانون، برخى از مواد قانونى مشعر به خلاف بوده، ادعاى جهل به قانون را مسموع دانسته و اجراى قانون را منوط به علم و آگا هى افراد از مفاد قانون دانسته است. از جمله‏ماده 64 از قانون مجازات اسلامى که مقرر مى‏دارد:زنا در صورتى موجب حد مى‏شود که زانى یا زانیه بالغ، عاقل و مختار بوده و به حکم و موضوع‏آن نیز آگاه‏باشد.

ماده 166 از قانون مذکور در مورد حد مسکر مى‏گوید: حد مسکر بر کسى ثابت مى‏شود که‏بالغ، عاقل، مختار و آگاه بر مسکر بودن و حرام بودن آن باشد.

آیا بین ماده‏ء 2 اصلاحى از قانون مدنى و مواد مشعر به‏خلاف، تفاوت است‏یا مواد از موارد مخصصه در ذیل ماده‏12 قانون مدنى به شمار مى‏آید؟

قطعا ماده 64 و 166 قانون مجازات اسلامى از موارد مخصصه ذیل ماده 2 قانون مدنى نخواهد بود زیرا از توجه به صدر ماده 2 بدست مى‏آیدکه منظور قانونگذار از عبارت: «مگر اینکه‏ترتیب خاص براى اجرا مقرر شده باشد.» این است که قانوگذار زمان اجراى حکم را مقید به قید دیگرى کند مثل 10 روز یا 20 روز، نه آنکه اجراى آن را به‏آگاهى افراد از قانون احاله کند زیرا این ادعا علاوه بر محذور دکولار که از اخذ علم به عنوان جزء موضوع لازم مى‏آید و به‏معناى متوقف بودن قطع به حکم بروجود حکم و متوقف بودن وجود حکم بر قطع به حکم است بر خلاف قصد قانوگذار مى‏باشد. چه، او از تدوین قانون اجراى آن و نظم عمومى را مد نظر داشته و احاله‏ء اجراى آن به آگا هى شخصى افراد از قانون، به معناى هرج و مرج در روابط اجتماعى خواهد بود.

از آنجا که مواد قانونى مبتنى بر مبانى فقهى است تحقیق در این مساله نیازمند بررسى گسترده در ساختار و زیر بناى فقهى مواد مذکور مى‏باشد تا روشن شود آیا در حیطه تشریع،عذر جهل به قانون مدنظر شارع بوده است‏یا نه ؟ و اگر بوده آیا از طرف شارع به معضلى که از پذیرش عذر جهل به قانون ایجاد مى‏شود یعنى اختلال نظم عمومى ناشى از عدم اجراى قانون،اشاره‏شده است؟

با عنایت به‏اینکه بررسى این مساله در همه ابواب فقهى در مقاله‏اى موجز امکان ندارد و از طرف دیگر ضرورت این بحث بیشتر در قوانین جزایى احساس مى‏شود از اینرو بحث را به احکام جزایى شرعى معطوف مى‏کنیم. آنچه ما در این مقاله به‏دنبال آنیم افزون بر مقارنه و تطبیق، اثبات این نکته است که مى‏بایست در مباحث فقهى بازنگرى نمود و ضمن تنقیح آن از مسایل و فروع غیر مبتلا به و غیر مطابق با واقع، آن را با نیازها و ضرورتهاى علمى منطبق ساخت. از سوى دیگر از آنجا که‏در زمینه بحث اقوال فقها - اعم از عامه وخاصه - به طور مبسوط در حد زنا تمرکز یافته، ما نیز دامنه بحث را به حد زنا محدود مى‏کنیم.

آنچه در نظر ما است بررسى سه محور ذیل است: 1 - بررسى روایات مربوطه. 2 - بررسى اقوال فقهاى عامه. 3 - بررسى آراء فقهاى امامیه. پیش از ورود به بحث، یادکرد دو مقدمه را ضرورى مى‏دانیم.:

مقدمه ‏اول:در مورد قوانین و احکام شرعیه،مساله تدوین و تصویب به شکل امروزین آن مطرح نیست چه، تدوین کلیات قوانین مربوط به دوره‏ء صدور احکام است و تفریع نیز در طى فراینداجتهاد صورت مى‏گیرد. بنا بر این آنچه به اسم تدوین و تصویب این دسته از قوانین مطرح مى‏شود ناظر به نحوه‏ء اجرا و راهکارهاى عملى آن است. از این رو جهل به قانون در حیطه‏ء احکام شرعیه،اعم است از جهل به کلیات قوانین و فروع استنباطى که احیانا مورد اختلاف است.جهل به قوانین موضوعه و مدونه‏ء مربوط به‏اجرا، همان است که‏در حقوق مطرح بوده و قوانین از جمله‏قانون مدنى بدان پرداخته است.

مقدمه دوم: بررسى تفاوت شرط علم در احکام تکلیفى و وضعى. بدون تردید، علم مانند بلوغ و عقل یکى از شرایط عام تکلیف است اما شرط علم مانند دیگر شرایط عام تکلیف، در احکام تکلیفى با احکام وضعى تفاوت اساسى به شرح ذیل دارد:

الف- در احکام تکلیفى مثل وجوب نمازو روزه و حج و حرمت‏شرب خمر و زنا، علم شخصى شرط تکلیف است و بدون علم شخصى تکلیف منجز نخواهد بود.اصولا وصف عنوانى‏«مکلف‏» در اینگونه احکام مبتنى بر تحقق شرایط عام تکلیف است.به بیان منطقى احکام وجوبى و تحریمى در قالب قضایاى حقیقیه ء مشروطه عامه یا خاصه‏اى است که ثبوت محمول بر موضوع در اینگونه قضایا مشروط به تحقق و دوام وصف عنوانى موضوع است.

ب- در برخى از احکام وضعى همچون ثبوت دیه در قتل خطایى یا ضمانات در باب اتلاف، علم اصلا مدخلیت ندارد نظیر قتل یا اتلاف صبى یا مجنون که به رغم فقدان علم، دیه ضمان آور است. در برخى دیگر از احکام وضعى مانند ثبوت حد زنا یا حد شرب خمر چنانچه از روایات مربوطه به دست مى‏آید گرچه شرط علم در ثبوت احکام مدخلیت دارد اما منظور از علم، علم نوعى است نه علم شخصى.(2) چنانچه در صحیحه ابى عبیده حذاء چنین آمده است:

ما من امراه الیوم من نساء المسلمین الا و هى تعلم ان امراه المسلمه لایحل لها ان تزوج زوجین امروز هر زن مسلمانى آگاه است که ازدواج با دو نفر براى او جایز نیست.

از اینرو به ادعاى جهل او به احکام اعتنا نمى‏شود. از جمله تعلیله امام(ع) در آخر روایت که مى‏فرماید: لولم یقم علیها الحد اذا لتعطلت الحدود. به دست مى‏آید که‏دلیل اکتفا به علم نوعى توجه به نظم عمومى و ممانعت از هر ج و مرج ناشى از تعطیلى حدود است که‏در واقع به معناى ترجیح مصالح اجتماعى بر منافع و مضار فردى - جز در مواردى خاص - است. حال پس ازاین دو مقدمه به شرح سه محور مورد اشاره مى‏پردازیم:

1. بررسى روایات مربوطهروایاتى که در باب حد زنا وارد شده به دو دسته تقسیم مى‏شوند: الف - روایاتى که به طور مطلق فرض را بر علم و آگاهى افراد از احکام گذاشته و عذر جهل به قانون را پذیرفتنى نمى‏داند. ب - روایاتى که عذر جهل به قانون در آنها تحت‏شرایطى مورد پذیرش قرار گرفته و از این جهت مخصص روایات دسته‏نخست به شمار مى‏آیند.

در روایات دسته اول، به نظم عمومى و عدم اختلال در امور اجتماعى به عنوان فلسفه تشریع و لازم الاجرا بودن احکام، استدلال شده است.از جمله این روایات صحیحه‏ء ابى عبیدة الحذاء است.

...عن ابى عبیدة الحذاء عن ابى عبدالله(ع):قال: سالته عن امراة تزوجت رجلا و لهازوج، قال: فقال:ان کان زوجها الاول مقیما معها فى المصر التى هى فیه تصل الیه و یصل الیها، فان علیها ما على الزانى المحصن( الزانیة المحصنة) الرجم و ان کان زوجها الاول غائبا عنها او کان مقیما معهافى المصر لایصل الیها و لاتصل الیه، فان علیها ما على الزانیة غیر المحصنة و لالعان بینهما. قلت: من رجمها و یضربها الحد و زوجها لایقدمها الى الامام و لایرید ذلک منها؟ فقال: ان الحد لایزال الله فى بدنها حتى یقوم به من قام اوتلقى الله و هوعلیها.قلت: فان کانت جاهلة بما صنعت قال: فقال: الیس هى فی دار الهجرة ؟ قلت:بلى قال: مامن امراة الیوم من نساء المسلمین ا لا و هى تعلم ان المراة المسلمه لایحل لها ان تتزوج زوجین. قال: و لو ان المراة اذا فجرت قالت: لم ادر اوجهلت ان الذى فعلت‏حرام و لم یقم علیها الحد اذا لتعطلت الحدود.(3)

ابو عبیده مى‏گوید: از امام صادق(ع) سوال کردم زنى که داراى شوهر بوده و با این حال با مرد دیگرى ازدواج کرده چه حکمى دارد؟ فرمودند: اگر شوهر آن زن در همان شهرى است که او زندگى مى‏کند و به یکدیگر دسترسى دارند بر او حد زناى محصنه یعنى رجم جارى مى‏شود و اگر شوهر او از او دور است‏یا در همان شهر است ولى به یکدیگر دسترسى ندارند، بر او حد زناى غیر محصنه جارى مى‏گردد و لعانى بین آنها واقع نمى‏شود. گفتم چه کسى او را رجم کند یا حد بر او جارى سازد، در حالى که شوهرش او را تسلیم امام نمى‏کند و از او هم نمى‏خواهد که خود را براى اجراى حکم تسلیم کند؟ فرمود: حد خداوند بر او مستقر است تا اینکه کسى به این کار اقدام کند. پرسیدم: اگر جاهل به حکم باشد حکم او چیست؟ امام(ع) پرسیدند آیا در دار الهجره زندگى نمى‏کند؟ گفتم: بله، فرمودند: امروز هر زن مسلمانى مى‏داند که‏داشتن دوشوهر براى زن مسلمان حرام است. امام در ادامه فرمودند: اگر قرار باشد هر زنى که مرتکب فحشاء شده ادعا کند که جاهل به حکم بوده و در نتیجه حد بر او جارى نگردد، حدود الهى تعطیل خواهد شد.

در این روایت چنانچه ملاحظه مى‏شود شارع عذر جهل به قانون را معتبر ندانسته و با جمله اذا لتعطلت الحدود به عواقب ناشى از پذیرفتن عذر جهل به قانون که اختلال در نظم عمومى و ایجاد هرج و مرج اجتماعى است اشاره نموده است. در صحیحه‏ء یزید کناسى نیز این مساله به صورت دیگر مطرح شده و امام همان نظر را ابراز داشته اند: «قال: سالت ابا عبدالله(ع) عن امراة تزوجت فى عدتها؟ فقال: ان کانت تزوجت فی عدة طلاق لزوجها علیها الرجعة، فان علیها الرجم و ان کانت تزوجت فی عدة لیس لزوجها علیها الرجعة فان علیها حد الزانى غیر المحصن و ان کانت تزوجت فى عده بعد موت زوجها من قبل انقضاء الاربعه الشهر و العشرة ایام، فلارجم علیها ضرب مائه جلده. قلت: ارایت ان کان و ذلک منها بجهاله؟ قال: فقال: مامن امراة الیوم من نساء المسلمین الا وهى تعلم ان علیها عدة فى طلاق اوموت و لقد کن نساء الجاهلیه یعرفن ذلک. قلت: فان کانت تعلم ان علیها عده ولاتدرى کم هى؟ فقال: اذا علمت ان علیها العده لزمتها الحجة، فتساءل حتى تعلم.(4)

یزید کناسى مى‏گوید: از امام صادق(ع) درباره زنى که در عده فوت شوهرش ازدواج کرده پرسیدم فرمودند: اگر درعده طلاق رجعى ازدواج کرده بر او حد رجم جارى است و اگر در عده غیر رجعى اقدام به ازدواج کرده بر او حد زناى غیر محصنه است و اگر در عده فوت شوهرش پیش از گذشت چهارماه و ده روز ازدواج کرده بر او حد جارى مى‏شود نه رجم. سوءال کردم: اگر زن جاهل به مساله بوده حکم چیست؟ فرمود: امروزه هر زن مسلمان مى‏داند که در صورت طلاق یا فوت همسرش مى‏بایست عده نگاه دارد حتى زنان جاهلیت نیز آگاه از این حکم بوده اند.عرض کردم: اگر بداند که عده بر او است ولى مدت آنرا نداند؟ فرمودند: در این صورت حجت بر او تمام شده، او مى‏بایست مى‏پرسید تا مطلع گردد.

اهتمام شارع به نظم عمومى به عنوان فلسفه احکام به قدرى مشهود است که اگر اجراى خود احکام نیز در بعضى شرایط مستلزم ایجاد هرج و مرج و بى نظمى باشد، شارع با ایجاد قاعده فقهى مانع‏از اجراى آن حکم مى‏شود. مفاد و مضمون قاعده نفى عسرو حرج،رفع حکم اولیه حرجى در شرایط ویژه است. همچنین قاعده لاضرر حاکم بر احکام اولیه بوده ودامنه احکام را محدود و مقید به عدم ضرر مى‏کند. قاعده احسان و قاعده عدم ضمان امین نیز مخصص قاعده اتلاف به شمار مى‏آیند. طبق قاعده اتلاف، متلف ضامن خسارت وارده است اما در مواردى که جبران خسارت مستلزم اختلال در نظم عمومى باشد، نظیر آنکه ضمان امین موجب عسروحرج بر او و در نتیجه عدم اقدام افراد به پذیرش امانات و اختلال در امور اجتماع گردد، یا آنکه الزام به‏جبران خسارت وارده، محسن را از اقدام به امور خیریه باز دارد، قاعده عدم ضمان امین و قاعده احسان، دامنه قاعده اتلاف را محدود مى‏کنند.

بعضى از قواعد بى آنکه در مقام تخصیص و یا حکومت بر احکام اولیه باشند،از ابتدا به منظور حفظ نظم عمومى و ممانعت از اختلال در روابط اجتماعى وضع شده اند مثل قاعده‏ء سوق، چنانچه در خبر حفص بن غیاث آمده: عن ابى عبدالله(ع) قال له رجل: اذارایت‏شیئا فى یدى رجل یجوز ان اشهد له؟ قال: نعم. قال رجل: اشهدانه فى یده و لا اشهدانه له، فلعله لغیره فقال ابوعبدالله(ع) : افیحل الشراء منه؟ قال: نعم. فقال ابو عبدالله(ع): فلعله لغیره فمن این جاز لک ان تشتریه و یصیر ملکا لک ثم تقول بعد الملک، هو لى و تحلف علیه و لایجوزان تنسبه الى من صار ملکه من قبله الیک؟ ثم قال ابوعبدالله(ع): لولم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق. (5)

بنا بر این اعتنا به احتمالاتى از این دست که‏ممکن است اشخاص، مالک اشیایى که در دست دارند نباشند،موجب تعطیلى بازار و اختلال در معاملات و روابط حقوقى مسلمانان و در نتیجه هرج و مرج و بى نظمى اجتماعى مى‏شود. همچنین مبناى فلسفه‏ء بسیارى دیگر ازقواعد از جمله قاعده فراش، قاعده ید، قاعده اتلاف، همان فلسفه کلى تشریح احکام و نظام قانونگذارى عام یعنى نظم عمومى و ممانعت از اختلال و هرج و مرج در امور اجتماعى است.

چنانکه یاد کردیم دسته دوم روایاتى است که‏مخصص روایات عام دسته نخست بوده و عذر جهل به قانون در آنها تحت‏شرایطى مورد پذیرش واقع شده است، برخى از این روایات را در این جا مى‏آوریم:

1. صحیحه‏ء محمد بن مسلم: «قال: قلت لابى جعفر(ع): رجل دعوناه الى جمله الاسلام فاقر به ثم شرب ا لخمر و زنى و اکل الربا و لم یتبین له‏شى من الحلال و الحرام، اقیم علیه الحد اذا جهله؟ قال: لا الا ان تقوم علیه‏بینه انه‏قد کان اقر بتحریمها.(6)محمد بن مسلم مى‏گوید: از امام باقر(ع) پرسیدم: شخصى رابه اسلام فراخوانده‏ایم و او اسلام آورده، سپس بى آنکه حلال و حرام شریعت برایش روشن گردد، شراب خورده، مرتکب زنا شده و ربا خورده است، اگر جاهل به‏حکم باشدآیا حد بر او جارى مى‏شود؟ امام فرمودند: خیر، مگر آنکه بینه‏اى شهادت دهد که‏او به‏حرمت این امور اقرار داشته است.

2. صحیحه‏ابى عبیده حذا است: قال: قال ابو جعفر(ع): لو وجدت رجلا کان من‏العجم اقر بجمله الاسلام لم یاته شى‏ء من التفسیر، زنى، او سرق او شرب خمرا لم اقم علیه الحد اذا جهله الا ان تقوم علیه بینه انه‏قد اقر بذلک و عرفه.(7)امام باقر(ع) فرمودند: اگر فردى از اعجم [غیر عرب] را بیابم که اسلام آورده و بى آنکه‏چیزى از تفسیر احکام بداند، مرتکب زنا و سرقت‏شده یا شراب خورده باشد، حد را بر او جارى نمى‏کنم مگر آنکه‏بینه‏اى گواهى دهد که او آگاه به احکام آنها بوده و اقرار بدان داشته است.

3. مرسله جمیل: عن بعض اصحابه عن احد هما(ع) فى رجل دخل فى الاسلام شرب خمرا و هو جاهل، قال:لم اکن اقیم علیه‏الحد اذا کان جاهلا و لکن اخبره بذلک و اعلمه‏فان عاد اقمت علیه الحد.(8)امام(ع) در مورد کسى که اسلام آورده ودرحالى که جاهل به احکام بوده، شراب خورده است، فرمودند: در صورت جهل، حد بر او جارى نمى‏کنم ولى اورا از حکم آن آگاه مى‏کنم. اگرمجددا این عمل را تکرار کند، حد را بر او جارى خواهم کرد.

4.موثقه ابن بکیر: ...عن ابن بکیر عن ابى عبدالله(ع) قال: شرب رجل الخمر على عهد ابى بکر فرفع الى ابى بکر فقال له اشربت الخمر؟ قال: نعم،قال: لم وهى محرمه؟ قال: فقال له الرجل: انى اسلمت و حسن اسلامى و منزلى بین ظهرانى قوم یشربون الخمر و یستحلون و لو علمت انها حرام اجتنبتها. فالتفت ابوبکر الى عمر فقال: ما تقول فى امر هذا الرجل؟ فقال عمر: معضله و لیس لها الا ابوالحسن: فقال ابوبکر: ادع لنا علیا، فقال عمر: یوتى الحکم فى بیته. فقام و الرجل معهما و من حضرهما من‏الناس حتى اتوا امیرالمومنین(ع) فاخبراه بقصه الرجل و قص الرجل قصته فقال ابعثوا معه من یدور به على مجالس المهاجرین و الانصار و من کان‏تلاعلیه آیه التحریم فلیشهد علیه. ففعلوا ذلک به فلم یشهد علیه احد بانه قرا علیه آیة التحریم فخلى سبیله. فقال له: ان شربت بعدها اقمنا علیک الحد.(9)

ابن بکیر مى‏گوید:حضرت امام صادق(ع) فرمودند: در دوران خلافت ابو بکر شخصى شراب خورده بود، او را نزد ابوبکر آوردند. ابو بکر از او پرسیدآیا شراب خوردى . گفت: من مسلمان شده‏ام و منزلم در بین قومى است که شراب مى‏خورند و آنرا حلال مى‏شمرند، اگر مى‏دانستم حرام است از آن اجتناب مى‏کردم. ابوبکر نظر عمر را در مورد مساله پرسید. عمر گفت: معضلى است که‏جز ابوالحسن(ع)[کسى قادر به حل آن نیست] ابوبکر از عمر خواست على را فراخواند. عمر گفت: به خانه او مى‏رویم. همگى همراه‏مردمى که در آنجا بودند خدمت على(ع) رسیدند و جریان را بازگو کردند. حضرت فرمود :او را به همراه کسى نزد مهاجر و انصار بفرستید تا اگر کسى آیه تحریم[شرب خمر] را بر او خوانده شهادت دهد. این کار را کردند کسى علیه او شهادت نداد. آن حضرت او را رها کرد و به او فرمود: اگر بعد از این[ که آگاه به حکم شده‏اى ] شراب بنوشى بر تو حد را جارى خواهیم کرد.

2. بررسى اقوال فقهاء عامه‏در مسالهدر بین فقهاى عامه، ابن قدامه حنبلى در این مساله به طور مبسوط سخن گفته و در آغاز، مساله جهل به حرمت را به‏دو قسم تقسیم کرده است: الف - جهل به موضوع و واقع: در این مورد مى‏گوید: فان زفت الیه غیر زوجته و قیل هذه زوجتک فوطئها فیعتقد هذه زوجته فلاحد علیه لانعلم فیه خلافا ...و لنا انه وطى اعتقد اباحته لان الحد تدرا بالشبهات و هذه من اعظمها،(10) اگر زنى غیر از زوجه براى همبسترى نزد شخصى آید و به آن شخص گفته شود که این زن زوجه‏ء توست و با او همبستر شود حدى بر او نیست. این حکم اجماعى است ... دلیل ما بر نفى حد این است که این شخص به اعتقاد اینکه‏این همبسترى مباح است اقدام به آن کرده است، و نیک مى‏دانیم که‏حدود باوجود شبهه منتفى مى‏گردد، و مورد بحث از بزرگترین موارد شبهه‏است.

ب . جهل به حکم: در مورد جهل به حکم قائل به‏تقسیم شده و بین جهل به حرمت زنا و جهل به نکاح محرم فرق گذاشته و درباره جهل به تحریم زنا مى‏گوید: و لاحد على من لم یعلم تحریم الزنا.از این عبارت و اطلاق بدست مى‏آید، اما از ذیل آن که مى‏گوید: فان اد عى الزانى الجهل بالتحریم و کان یحتمل ان جهله‏کحدیث العهد باسلام و الناشى ببادیه قبل منه، (11)اگر زانى ادعا کند که جاهل به تحریم است و احتمال جهل در حق او داده شود، نظیر آنکه تازه اسلام آورده یا صحرانشین باشد، از او قبول مى‏شود.

چنین بدست مى‏آید که‏ادعاى جهل زمانى مسموع‏است که احتمال عقلایى در حق مدعى جهالت داده شود.، مثل شخصى که تازه اسلام آورده است، یا در بادیه زندگى مى‏کند.، چه، در این صورت استصحاب عدم علم به احکام‏در حق او از موارد احتمال عقلایى به‏شمار مى‏رود.در مقابل، کسى که میان مسلمانان زندگى مى‏کند، همین اقامت او خود اماره تعبدى بر علم و آگاهى او از احکام بوده و در تعارض با استصحاب عدم علم، حاکم بر آن است.

ابن قدامه در مورد نکاح محرم، بین امور اجماعى و امور اختلافى تفاوت قائل شده مى‏گوید: اگر با علم به تحریم، همبسترى در نکاحى واقع شود که بر بطلان آن اجماع وجود دارد مثل نکاح پنجمین زن، یا نکاح زن شوهردار، یا زنى که در عده به سر مى‏برد، یا زنى که سه بار طلاق داده شده، عمل این شخص زنا بوده و مستوجب حد است.

سپس با عبارت «فان لم یعلم تحریم ذلک فلا حد علیه لعذر الجهل.» مدعى مى‏شود که اگر شخص، جاهل به تحریم باشد حد بر او جارى نمى‏شود. اوبه عمل خلیفه دوم استناد کرده ومى گوید: و لذلک در اعمر الحد لجهلها.(12)

ابن قدامه، همبسترى در نکاحى که حرمت آن مورد اختلاف است مثل نکاح متعه(به عقیده اهل سنت)، نکاح شغار،نکاح تحلیل، نکاح بدون ولى و بدون شاهد، نکاح با خواهرزن در صورتى که خواهر دیگرش در عده طلاق بائن باشد، نکاح با پنچمین همسر در صورتى که همسر چهارم در عده طلاق بائن باشد و نکاح با مجوسى را موجب حد نمى‏داند. سپس با تمسک به‏نبوى الحدود تدرا بالشبهات مى‏گوید: اختلاف در اباحه همبسترى در موارد مزبور موجب شبهه است و الحدود تدرا بالشبهات.

بهاء الدین عبدالرحمن بن ابراهیم مقدسى جنبلى نیز از دیگر فقیهان عامه است که مساله جهل به تحریم زنا را مطرح کرده است. با این تفاوت که‏او براى عدم ثبوت حد زنا بر زانى جاهل به تحریم به قاعده رفع قلم تمسک کرده است ومى گوید: لایجب الحد على مکلف جاهل بالتحریم... لما روى عن على رضى الله عنه عن النبى(ص) رفع القلم عن ثلاثة عن النائم حتى یستیقظ و عن الصبى حتى یحتلم و عن المجنون حتى یعقل.(13)

با توجه به اینکه رفع قلم از صبى و مجنون به واسطه عدم علم است، در مورد جاهل به حکم نیز قلم تکلیف مرتفع‏خواهد بود.

درجواب مقدسى باید گفت: قاعده رفع قلم قاعده‏اى امتنانى است و در اینجا گرچه پذیرش عذر جهل به قانون از شخص زانى، امتنان در حق اوست اما از آنجا که موجب تعطیلى اجراى حدودو نقض احکام جزایى و به دنبال آن هرج و مرج اجتماعى خواهد شد، امتنانى در حق امت نخواهد بود لذا جاى تمسک به این قاعده نیست.

ماوردى شافعى نیز بر همین راى است با این تفاوت که او بر کسانى که عذر جهل به قانون از آنها پذیرفته است، گروه سومى را با این عبارت افزوده است: «مجنون افاق بعد بلوغه فزنالوقته‏»(14)یعنى «افزون بر دو گروه پیش قریب العهد به اسلام و صحرانشین، گروه سوم کسانى هستند که مجنون بوده بعد از بلوغ بهبودى یابند و پس از بهبودى مرتکب زنا شوند.»

در بین فقهاى عامه، ابو حنیفه داراى رایى استثنایى است. او با تمسک به نبوى مشهور «ادروا الحدود با لشبهات‏» و با استنتاج از مبانى قیاسى خود، چنین نتیجه مى‏گیرد که در نکاح با محارم حتى علم به تحریم هم موجب ثبوت حد نمى‏شود. او معتقد است عمل حقوقى متشکل از حکم و صورت است، هرگاه حکم ثابت نباشد صورت عمل باقى است و وجود صورت، درایجاد شبهه براى نفى حد کافى است.در نکاح با محارم گرچه عمل حقوقى ثابت نبوده و در نتیجه نکاح باطل است ولى صورت حکم ثابت است. از این رو حد ساقط مى‏شود.

اشتباه ابو حنیفه این است که مساله مورد بحث را به مساله نکاح در عده قیاس کرده است. اگر کسى زنى راکه در عده بائن یا رجعى یا وفات همسر به سر مى‏برد بدون علم به واقع، نکاح کند وآن گاه‏معلوم شود که زن در عده بوده است، حکم زنا به خاطر عدم علم به واقع، ثابت نمى‏گردد.در اینجا گرچه حکم نکاح ثابت نیست اما صورت عمل حقوقى براى ایجاد شبهه کافى است و موجب نفى حد است. ا بن قدامه در این موردمى گوید: قال ابوحنیفه و الثورى : لاحد علیه لا نه وطى تمکنت الشبهه منه فلم یوجب الحد ...و بیان الشبهه انه قد وجدت صوره المبیح و هو عقد النکاح الذى هو سبب للاباحه، فاذا لم ثبت‏حکمه و هوالاباحه، بقیت صورته شبهه دارئه للحد.(15)

ابو حنیفه و ثورى مى‏گویند: در نکاح با محارم حد جارى نیست چون همبسترى با وجود شبهه انجام گرفته است. ...و شبهه به این معنى است که‏صورت مبیح، یعنى عقد نکاح که سبب اباحه است وجود دارد، پس گرچه حکم اباحه ثابت نیست اما صورت آن باقى است که همین موجب ایجاد شبهه مانع از حد است.

این سخن نادرست است زیرا به قول ابن قدامه: صوره المبیح‏انما تکون الشبهه‏اذا کانت صحیحة.(16)

یعنى در صورتى شبهه مانعه از حد ایجاد مى‏شود که عمل حقوقى فى نفسه صحیح باشد اگر چه به واسطه علت‏خارجى مثل عدم علم به موضوع باطل باشد. به عبارت دیگر با صر ف نظر از عدم علم به موضوع،باید نفس عمل حقوقى متصف به صحت باشد، مثل نکاح زنى که‏در عده به سر مى‏برد به خلاف موردى که عمل حقوقى ذاتا و فى نفسه باطل است.ابو حنیفه در موردهمبسترى با کنیزان اجاره‏اى نیز به همین دلیل قائل به نفى حد است. ابن رشد اندلسى درمورداین راى ابوحنیفه مى‏گوید: و منها ما یراه ابو حنیفه من درء الحد عن واطى المستاجره و الجمهور على خلاف ذلک و قوله فى ذلک ضعیف و مرغوب عنه و کانه راى ان هذه المنفعه کسائر المنافع التى استاجرها علیها قد خلت الشبهه.(17)

ابوحنیفه درموردهمبسترى با کنیزان اجاره‏اى نیز قائل به نفى حد است در حالى که جمهور فقها بر خلاف این نظر هستند و قول او در این مورد ضعیف و غیر قابل اعتنا است. گویا ابو حنیفه این مورد را به‏مواردى که منافع‏در آنها مورد عقد اجاره‏قرار مى‏گیرد قیاس کرده و گفته است همین در ایجاد شبهه‏کافى است.[یعنى گرچه حکم عقد اجاره‏که‏سبب اباحه‏است وجود ندارد ولى صورت عقد اجاره‏موجود است]

3. بررسى نظرگاه‏هاى فقهاى امامیهحضرت امام خمینى(قده) در شرایط ثبوت حد زنا مى‏فرماید: و العلم بالتحریم حال وقوع الفعل منه اجتهادا او تقلیدا فلاحد على الجاهل بالتحریم.(18)

یعنى از جمله شرایط ثبوت حد زنا علم به تحریم زنا در حال انجام عمل است اعم از اینکه علم اجتهادى باشد یا تقلیدى ، بنابر این بر جاهل به تحریم حدى نیست.ایشان در مساله 5مى فرمایند: لو تزوج امراة محرمة علیه کالام و المرضعه وذات البعل و زوجه الاب وزوجه الابن، فوطا مع الجهل بالتحریم فلاحد علیه ،اگر کسى از روى جهل به حرمت با زنى که ازدواج با او حرام است همچون مادر رضاعى، زن شوهردار، زن‏پدر یا زن فرزند، ازدواج کند و با او همبستر شود بر او حدى نیست.

صاحب جواهر دراین مساله ادعاى عدم خلاف کرده‏ومى فرماید: وکیف کان فلا خلاف فى انه‏یشترط فى تعلق الحد بالزانى و الزانیه‏العلم بالتحریم علیه حین الفعل و على کل حال فلو تزوج المراة محرمه‏کالام و المرضعة و المحصنة و زوجة‏الولد و الاب فوطا مع‏الجهل بالتحریم فلاحد للشبهه الدارئة الملحقة بالنکاح الصحیح.(19)

دراین مساله اختلافى نیست که تعلق حد به زانى و زانیه مشروط به آن است که به هنگام این عمل آگاه به حرمت باشند و در هر حال اگر با مادر یا مادررضاعى یا زن شوهر دار یا همسر فرزند یا همسر پدر، ازدواج کند و با او همبستر شود با جهل به‏تحریم، براو حدى نیست به‏دلیل وجود شبهه که مانع حد است واین نکاح را به نکاح صحیح ملحق مى‏کند.

چند نکته درعبارت حضرت امام و صاحب جواهر(قدس سرهما) جاى تامل دارد: الف - با توجه به اینکه حرمت نکاح با محارم مخصوصا محارم نسبى مثل مادر وخواهر و... از ضرویات دین بوده و شدت قبح آن بر کسى پوشیده نیست، چگونه مى‏توان مسموع بودن ادعاى جهل به حکم در ازدواج با آنها راپذیرفت؟

از سوى دیگر اگر قرار باشد ادعاى جهل در ازدواج یا زناى با محارم مسموع باشد در زناى با غیر محارم به‏طریق اولى مسموع‏خواهد بود. در این صورت معضل تعطیلى احکام جزایى و اختلال در نظم عمومى و پیامدهاى دیگر آن چگونه قابل توجیه است؟

ب - صاحب جواهر چنانکه از ایشان نقل کردیم، مدعى اجماع و عدم خلاف در این مساله شده است، این ادعا جاى تامل دارد. مراجعه به‏آراء پاره‏اى از فقها نشان مى‏دهد که ادعاى جهل را مسموع‏نمى دانند، وجود چند راى مخالف، اجماعى را که صاحب جواهر ادعا نموده مخدوش مى‏سازد. براى اینکه میزان‏صحت ادعاى صاحب جواهر روشن شود، نظرات فقهاى پیشین را با مراعات ترتیب تاریخى یاد مى‏کنیم: دیدگاه شیخ مفید:در بررسى اقوال فقهاى عامه با اشاره به‏دیدگاه ابوحنیفه، گفتیم که او نکاح با محارم را به طور مطلق اعم از اینکه‏علم به حرمت باشد یا نباشد، مسقط حد زنا مى‏داند، مستند او قیاس بود که مورد بررسى قرار گرفت.

در طول تاریخ فقه امامیه، تحلیل و تقبیح راى ابوحنیفه در این مساله از دلمشغولى‏هاى فقیهان بوده است. اولین کسى که متعرض این مساله شده شیخ مفید است. ایشان در کتاب مقنعه مى‏فرماید: و من عقد على واحده ممن سمیناه و هو یعرف رحمه منها ثم وطئها ضربت عنقه و کان حکمه حکم الواطى لهن بغیر عقد... بل وطئهن بالعقد باطل اعظم فى المآثم لانه بالعقد مخالف للشرع‏محتقب لعظیم الوزر مستخف بالدین متلاعب باحکام رب العالمین و بالوط‏ء اعظم ما یکون من الفجور فهو جامع‏بین عظائم الموبقات و اوزار المثقلات و قبائح المهلکات.

هرکس با یکى از محارم خود مثل مادر،دختر،خواهر،عمه، خاله،دختربرادر،دختر خواهر، درحالى که به خویشاوندى او با خود آگاه است،عقد نکاح ببندد وسپس با او نزدیکى کند، گردنش زده خواهد شد وحکم او مانند حکم کسى است که بدون عقد با محارم خود نزدیکى کرده باشد...بلکه نزدیکى با محارم براساس عقد،باطلى است که گناه بزرگترى دارد،زیرا اوبا این عقد، باشریعت مخالفت کرده،سنگینى گناه را نادیده گرفته،دین را سبک شمرده واحکام پروردگار را به بازى گرفته است وبا همبستر شدن، مرتکب بزرگترین فجورها شده است. این چنین کسى تمام گناهان سنگین ومهلک رابا هم جمع کرده است.

سپس ابو حنیفه را به خاطر اختیار این راى مورد حمله شدید قرار داده‏ومى فرماید: ...و هذا بضد ماذهب الیه شیطان الناصبه و المکنى با بی حنیفه و زعم انه من عقد على امه او اخته او ابنته و هو یعرفهن و لایجهل الرحم بینه و بینهن ثم وطئهن سقط عنه الحد لموضع الشبهه زعم بالعقد فجعل تعاظم الذنب مسقطا للعقاب و الاستخفاف بالشرع شبهه تبطل حدود الجنایات و هذا هدم للاسلام.(20)

این درست ضد آن چیزى است که ابوحنیفه بدان معتقد است. او به غلط پنداشته است که اگر کسى مادر یا خواهر یا دختر خود را به عقد در آورد در حالى که آنها را مى‏شناسد و از قرابت رحمى خود با آنها مطلع است و سپس با آنها همبستر شود حد از او ساقط مى‏شود.چرا که به واسطه وجود صورت عقد،این مورد از موارد شبهه خواهد بود. اومضاعف شدن گناه را مسقط عذاب پنداشته وسبک شمردن شرع را شبهه‏اى دانسته که‏حد را ساقط مى‏کند.این سخن،هدم اسلام است.

ایشان همچنین در جاى دیگر آورده است: و من عقد على المراه و هى فى عده زوجها مع‏العلم بذلک ثم وطئها حد حدالزانى و تحد المراه ایضا و لایلتفت الى انکارها العلم بتحریم ذلک ان انکرته.(21)

اگر کسى با زنى که در عده بسر مى‏برد عقد نکاح منعقد کند در حالى که عالم به مساله است و سپس با او همبستر شود، حد زانى بر او جارى مى‏شود و زن نیز حد مى‏خورد و اگر زنى ادعا کند که از حرمت آن اطلاعى نداشته، به ادعاى او اعتنا نمى شود.

دیدگاه شیخ طوسى(قده):شیخ طوسى در کتاب خلاف، بدون تعرض به مساله علم یا عدم علم به حکم به بررسى مساله از دید فقهاء امامیه و ابوحنیفه پرداخته است وى در این زمینه مى‏فرماید: اذا اشترى ذات محرم کالام و البنت و الاخت و العمه و الخاله من النسب اوالرضاع فیه قولان: اصحهما علیه‏الحد و الثانى لاحد علیه و به قال ابو حنیفة، و دلیلنا اجماع‏الفرقه و اخبار هم. (22)

و در النهایه مى‏فرماید: واما شبه‏العقد فهو ان یعقد الرجل على ذى محرم من‏ام او بنت او اخت او عمه او خاله او بنت اخت و هو لایعرفها و لایتحققها او... فانه یدرا عنها الحد و لم یحکم له بالزنا، فان عقد على واحده مما ذکرناه عالما او متعمدا ثم وطئها کان حکمه و حکم الزنا سواء و یجب علیه ما یجب به على حد واحد.(23)

شبه عقد آن است که مرد یکى از محارم خود را مثل مادر یا دختر یا خواهر یا عمه یا خاله یا دختر خواهر را بى آنکه بشناسد به عقد خود در آورد، در این صورت محکوم به زنا نبوده و حد از او ساقط مى‏شود ولى اگر از روى علم و عمد اقدام به عقد نماید و با او همبستر شود حکم او با حکم زانى یکى است و براو همچون زانى حد واجب مى‏شود.

شیخ طوسى طبق سبک فقهى خود، در برابر فروع مطروحه از جانب فقهاى عامه به استخراج فرع مشابه‏براساس مبانى و اصول خود مى‏پردازد لذا گرچه اطلاق سخن ابوحنیفه، موارد علم و عدم علم به حکم و موضوع را در بر مى‏گیرد ایشان به ظرافت، علم به موضوع را جایگزین علم به‏حکم مى‏کندو با تقیید عبارت و انحصار آن به موارد عدم علم به موضوع، مساله را به صورت یک فرض معقول فقهى در آورده است.

ایشان همچنین در جاى دیگر مى‏فرماید: و من عقد على امراه فى عدتها و دخل بها عالما بذلک وجب علیه الحد فان کان عدتها عده الطلاق الذى یملک فیه رجعتها کان علیها الرجم و ان کانت التطلیقه بائنه او کانت عده الوفاه عنها زوجها کان علیها مائه جلده لاغیر، فان ادعیا انهما لم یعلما ان ذلک لایجوز فى شرع الاسلام لم یصدقا فیه واقیم علیهما الحد. (24)

اگرکسى زنى را که در عده است به نکاح در آورد و با او همبستر شود در حالى که عالم به‏این موضوع است، حد بر او واجب مى‏گردد. پس اگر عده، عده طلاق رجعى باشد، حد او رجم است و اگر بائن یا عده وفات باشد،حد او صد تازیانه است و اگر مرد و زن متهم ادعا کنند که نمى‏دانستند این عمل در اسلام جایز نیست، تصدیق نمى‏شوند و حد بر آنها جارى مى‏گردد.

دیدگاه فقهاى پس از شیخ طوسى: برخى از فقهاى پس از شیخ طوسى که متعهد به پیروى از آراى وى هستند،نظریه اورا دراین مساله دنبال کرده‏اند. قاضى ابن براج در مهذب عینا نظر شیح را نقل کرده است . (25)همچنین ابن حمزه در وسیله ضمن تعریض به دیدگاه ابوحنیفه اگرچه به اطلاق گفتار اونسبت به علم به حکم توجه داشته است، اما از آنجا که به آرا ى شیخ طوسى اهمیت مى‏داده،به پیروى از او، مساله علم به حکم را به صراحت مطرح نمى‏کند بلکه آن را در کنار علم به موضوع آورده است. و در این باره مى فرماید. و شبهه العقد هى العقد على المراة هى محرم علیه بالنسب و الرضاع او على امراة ذات زوج مع‏فقد العلم بالحال و ان لم یعلم التحریم.(26)

شبه عقد، عبارت است از عقد نکاح با زنى که‏به خاطر نسب و رضاع یا داشتن شوهر بر او حرام است بدون اینکه به واقع امر یا به حکم تحریم آن علم داشته باشد.

ابن ادریس در این مورد مى گوید: و اذا ملک رجل ذات محرم من النسب او الرضاع فوطئها مع العلم بتحریم الوطى علیه لزم القتل على کل حال عندنا بعد حد الزنا.(27)

عبارت ایشان در سر ائر صریح در اکتفا به علم نوعى در ثبوب حد زنا است، ایشان در این باره مى‏گوید: و ان ادعیا انهما لایعلمان ان ذلک لایجوز فى شرع الاسلام و کانا قریبى العهد بالاسلام فانه‏یدرا الحد عنهما لقوله علیه السلام: ادرء الحدود بالشبهات و هذه شبهة بغیر خلاف فان کان بخلاف ذلک لم یصدقا فیه و اقیم الحد لانه شایع‏ذایع‏بین المسلمین.(28)

اگر ادعا کنند که نمى‏دانستند زنا در اسلام جائز نیست و قریب العهد به اسلام باشند بدلیل قاعده «ادروا الحدود بالشبهات‏» حد از آنها ساقط مى‏شود زیرا این از موارد شبهه است.اما اگر جز این باشد تصدیق نمى‏شوند و حد بر آنها جارى مى‏گردد زیرا حرمت زنا بین مسلمانان شایع است.

ابن ادریس به روایات مخصصه توجه داشته با تصریح به کفایت علم نوعى موارد تخصیص را استثنا مى‏کند.علامه حلى با توجه‏به‏درایت‏خاص ودید حکومتى منضبط و گسترده در کتاب مختلف الشیعه این مساله را به نقد گذاشته و در داورى بین شیخ طوسى و شیخ مفید از یک طرف و ابن ادریس از طرف دیگر قول ابن ادریس را که برواقع و ضرورتهاى عملى منطبق تر است، بر مى‏گزیند و کلام شیخ مفید و شیخ طوسى را تاویل مى‏کند. ایشان بعد از بیان کلام شیخ طوسى و اشاره به کلام شیخ مفید و ابن ادریس در تایید قول ابن ادریس مى‏گوید: و هو جید و کان مراد الشیخین و رحمها الله ذالک فلا منازعه هنا فى الحقیقه.(29) یعنى:این سخن خوبى است ومراد شیخ طوسى وشیخ مفید نیز همین معنا بوده است،از این رو در حقیقت منازعه‏اى میان این دو قول وجود ندارد.

محقق در شرایع مى‏فرماید: یشترط فى تعلق الحد، العلم بالتحریم. و در «مختصر النافع‏» در این باره مى‏فرماید: یشترط فى ثبوت الحد البلوغ و العقل و العلم بالتحریم.(30)قطعا نمى‏توان ادعا کرد که منظور محقق از شرط علم در ثبوت حد زنا علم نوعى است. بلکه ایشان درصد بیان شرایط عام تکلیف است و از عبارت ایشان به دست مى‏آید که بین علم شخصى و نوعى، تفاوت نگذاشته‏اند.

شهید در مسالک به مساله، جنبه عمومیت مى‏بخشد و آن را از انحصار نکاح با محارم خارج ساخته و قاعده فقهى به دست مى‏دهد که ادعاى جهل نسبت به حکم زنا در هر مورد مسقط حد است. ایشان در این باره چنین آورده است: ضابط الشبهه المسقطه للحد توهم الفاعل او المفعول ان ذلک الفعل سائغ له لعموم ادرء الحدود بالشبهات.(131) ضابطه‏ء شبهه‏اى که مسقط حد است، این است که فاعل یا مفعول توهم کند که کار او جایزاست دلیل این مساله عموم قاعده «ادرء الحدود بالشبهات‏» است.

ازبررسى آراى فقهاى شیعه این نتیجه به دست مى‏آید که از میان فقهاى پیشین کسى دراین مساله،بحث علم شخصى را مطرح نکرده است فقط محقق در شرایع ومختصرالنافع درثبوت حد زنا قائل به لزوم علم شخصى است.ازمیان فقهاى متاخر، صاحب جواهر به تبع محقق،علم شخصى به تحریم رادرثبوت حدزنا شرط مى‏داند وادعا کرده که راى مخالفى دراین مساله وجود ندارد.

با توجه به اقوال فقهاى بزرگى همچون شیخ مفید و شیخ طوسى وابن ادریس مبنى بر کفایت علم نوعى،ادعاى صاحب جواهر توجیهى ندارد.اگر منظور ایشان ازعدم خلاف،عدم طرح مساله از سوى فقها است این امر اعم از اجماع بوده و دلیلى بر حجیت آن در دست نیست. به علاوه بر فرض وجوداجماع در مساله، با وجود روایات متعدد که بر کفایت علم نوعى و عدم لزوم علم شخصى در ثبوت حد زنا دلالت دارند حجیت آن مخدوش است،چراکه حجیت اجماع به اعتبار کاشفیت آن از قول معصوم است.

نتیجه

ازآنچه گذشت این نکته به دست مى‏آید که شرط علم شخصى براى اثبات حد زنا،مستند استوارى درفقه ما نداردوآنچه ازروایات واز تتبع آراى فقها به دست مى‏آید این است که وجود علم نوعى به تحریم زنا براى اثبات حد زنا کافى است.ازاین رو، باتوجه به اینکه اشتراط علم شخص در اثبات حد زنا و پذیرش عذر جهل به حکم، ممکن است دست آویز تبهکاران براى فرار از مجازات شود، مناسب مى‏نماید در مواد64 و166 قانون مجازات اسلامى - که علم شخص را در اثبات حد زنا شرط مى‏داند - تجدید نظر شود.

کانال تلگرامی حقوقی 

محدودیت مداخله وکیل در تحقیقات مقدماتی

شرکت وکیل‌مدافع در بازجوییهای مقدماتی از جهت تضمین حقوق دفاعی متهم دارای ارزش فراوانی است؛ از این رو، در بسیاری از کشورها، وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی نیز به مانند مرحله دادرسی حضوری فعال و تأثیرگذار دارد. تحولات تقنینی حقوق ایران به این سمت و سوی متمایل نبوده است. تبصره الحاقی به ماده 112 ق.آ.د.ک مصوب 30 بهمن 1335 در این زمینه مقرر می‌داشت:

«متهم می‌تواند یکی از وکلای دادگستری را همراه خود داشته باشد، وکیل متهم بدون مداخله در امر تحقیق پس از خاتمه بازجویی می‌تواند مطالبی را که برای روشن شدن حقیقت و دفاع از متهم یا اجرای قوانین لازم بداند به بازپرس تذکر دهد. اظهارات وکیل در صورت جلسه منعکس می‌گردد».

بر اساس ماده فوق، وکیل مدافع نقش دفاعی مهمی ایفا نمی‌کند و تنها همراه متهم در جلسه تحقیقات مقدماتی شرکت می‌نماید. از این رو، پرونده در اختیار وکیل مدافع قرار نمی‌گیرد و هر گونه اظهار نظر در حین تحقیق موکول به اجازه قاضی دادگاه است.

در مقررات پس از انقلاب، گرچه اصل 35 قانون اساسی مقرر کرده است که در همه دادگاهها طرفین دعوا حق دارند برای خود وکیل انتخاب کنند لیکن در عمل اجرای حق مندرج در اصل مذکور تنها محدود به مرحله رسیدگی در دادگاهها شد. در مقررات لازم‌الاجرای فعلی نیز به نظر می‌رسد قانونگذار با تدوین ماده 128 و تبصره آن در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری، در ارتباط با توسعه دخالت وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی گامی به عقب نهاده است. ماده 128 قانون مزبور، اگر چه حق به همراه داشتن وکیل را بدون حق مداخله در امر تحقیق، مانند ماده 112 ق.آ.دک سابق، متذکر شده لیکن تبصره ماده مذکور با بیان مواردی کلی همین مداخله محدود را منوط به اجازه دادگاه کرده است. از جمله مواردی که قانونگذار در تبصره مذکور به آن اشاره کرده است، مرتبط به تحقیقات مقدماتی جرائم علیه امنیت کشور است.

در حقوق فرانسه نیز اگر چه زمان حضور وکلاء در مرحله تحقیقات مقدماتی تغییراتی کرده است لیکن هنوز وکلاء مجاز نیستند که در این مرحله حضوری فعال داشته باشند و از این رو، برای مثال حق دسترسی به پرونده اتهامی را ندارند. با این وجود، ضرورت ترافعی شدن تحقیقات مقدماتی در حقوق فرانسه سبب شده است که مقامات قضایی از دیرباز مکلف به اعلام حق داشتن وکیل به متهم باشند. علاوه ‌بر ماده 3 قانون 8 دسامبر 1897م، بند 1 ماده 114 ق.آد.ک فرانسه مصوب 4 ژانویه 1993م. نیز به تصریح اعلام کرده است که به غیر از مواردی که اصحاب دعوا اعلام انصراف کرده‌اند، طرفین دعوی را جز در حضور وکلای مدافع آنان نمی‌توان مورد تحقیق قرار داد (آشوری، 1383، ج2، ص90).

از دیگر مسائل مهم در این زمینه، مربوط به زمان حضور وکلاء و ملاقات آنان با موّکلانی است که توسط افسران پلـــیس قضایی تحــت نظر قرار داده شده‌اند. تا پیــش از اصــلاحات 15 ژوئن 2000م، وکلاء تنها از بیستمین ساعت تحت نظر قرار گرفتن افراد می‌توانستند با موکلان خود ملاقات داشته باشند (بند 1 ماده 4-63 ق.آ.دک). با اعمال اصلاحات جدید، وکیل از اولین ساعتی که موکلش تحت نظر قرار گرفته است، می‌تواند با یکدیگر ملاقات داشته باشند. مدت زمانی که وکیل می‌تواند با موکل خود ملاقات کند، نیم ساعت در نظر گرفته شده است.

علی‌رغم این تحول، قانونگذار در اصلاحات جدید همچنان استثنائاتی را که در این زمینه در مورد برخی از جرائم مهم پذیرفته بود، تغییر نداده است؛ از این رو، ماده 4-63 ق.آد.ک فرانسه تصریح می‌کند که هر گاه انجام تحت نظر مربوط به جرائم ناشی از گروههای سازمان‌یافته مذکور در مواد 2-5-224 و 9-311 قانون جزای فرانسه یا مرتبط با جنحه اجتماع بزهکاران مذکور در ماده 1-450 همان قانون باشد، امکان ملاقات وکیل با موکل خود موکول به گذشت 48 ساعت از زمان شروع تحت نظر خواهد بود. علاوه ‌بر این، ماده 4-63 همچنین تصریح می‌کند که هر گاه انجام عمل تحت نظر مرتبط با جرائم تروریـــستی موضوع مواد 1-421 تا 5-421 قانون جزای فرانسه صورت گرفته باشد، امکان ملاقات وکیل با شخص تحت نظر با گذشت 72 ساعت از شروع زمان تحت نظر امکان‌پذیر خواهد بود (Delmas Marty, 1995. p.286). پذیـــرش استثنائات گذشته در اصلاحات جدید قانون آیین دادرسی کیفری نشان می‌دهد که قانونگذار نگرش ویژه خود را پیرامون جرائم امنیتی حفظ کرده است و اصلاحات جدیدی که در راستای بهره‌مندی شخص تحت نظر از تضمینات مربوط به حقوق دفاعی از آغاز بازجویی تدوین شده‌اند، تنها شامل جرائم عمومی بوده است.

2-3. توسعه قلمرو «توقیف احتیاطی»

توقیف احتیاطی (La détention provisoire) و یا بازداشت موقت، که به عنوان شدیدترین قرار تأمینی از آن یاد می‌شود، به دلیل همسو بودن با منافعی چون جلوگیری از فرار یا پنهان شدن متهم، جلوگیری از امحای آثار جرم و پیشگیری از تبانی با سایر اشخاص از یک طرف و نیز به دلیل تعارض آن با اصل برائت، تأثیر در سرنوشت پرونده کیفری، حرفه‌ای کردن بازداشت‌شدگان و ایجاد هزینه‌های اضافی بر دولت از طرف دیگر، وضعیت ویژه‌ای را در آیین دادرسی کیفری کشورها پیدا کرده است. نقطه تعادل این وضعیت با توجه به رویکرد جدید کشورها و اسناد بین‌المللی و منطقه‌ای، اهتمام در راستای بهره‌مندی محدود از این قرار تأمین کیفری و نیز اختصاص آن به عنوان آخرین راه‌حل است. استفاده حــقوق فرانسه از قـــرارهای جایگزینی چون قـــرارهای «کنترل قضایی» (le contrôle judiciare)، که از سال 1970م. وارد حقوق فرانسه شده است و نیز تحــــدید اختیارات بازپرس در صدور قرار بازداشت موقت با ایجاد قاضی جدیدی به نام «قاضی آزادیها و بازداشتها» (le juge des libertés et de la détention)، که از بزرگ‌ترین نوآوریهای قانون 15 ژوئن 2000م. است،[8] در همین راستا ارزیابی می‌شود. در عین حال، بررسی مقررات مربوط به قرارهای تأمینی کشورها نشان می‌دهد که در جرائم مهم و به ویژه در جرائم علیه امنیت عمومی تمایل شدید کشورها برای استفاده از این نوع قرار تأمینی وجود دارد.

مقررات فعلی حاکم بر صدور قرار بازداشت موقت در حقوق ایران و فرانسه نشان می‌دهد که این دو کشور از میان روشهای موجود پیرامون اعمال اختیار مقام قضایی در صدور قرار بازداشت موقت از روش «محــدودیت زمانی قرار بازداشــت همراه با امکان تمدید پی در پی آن» (la détention à duré limitée et à échéances successives) استفاده کرده‌اند. در این روش، قانونگذار بدون آنکه برای پایان بخشیدن به تحقیقات مقدماتی زمانی را در نظر گرفته باشد، مدت قرار بازداشت را محدود و مرجع صادرکننده قرار را مکلف می‌کند که پس از سپری شدن مدت قانونی و در صورت عدم تکمیل تحقیقات مقدماتی، قرار بازداشت را با ذکر دلایل موجه برای همان مدت و یا زاید بر آن تمدید کند (آشوری، 1383، ج2، ص159).

در ارتباط با جرائم جنایی در حقوق فرانسه اصل بر آن است که مدت بازداشت موقت از یک سال تجاوز نکند (ماده 2-145 ق.آ.دک). با این وجود، قانونگذار اجازه داده است در مواردی که مجازات قانونی جرم کمتر از 20 سال حبس باشد تا مدت دو سال و در سایر موارد تا مهلت سه سال قابل تمدید باشد. علاوه‌ بر این، هر گاه یکی از عناصر جرم ارتکابی، خارج از سرزمین ملی واقع شود، می‌توان بازداشت موقت متهم را تا سه یا چهار سال تمدید کرد. در حقوق فرانسه بالاترین مدت تعیین‌شده برای بازداشت موقت به جهت ارتکاب جنایات مهم علیه امنیت و اشخاص است؛ از این رو، بر اساس ماده 2-142 ق.آ.دک فرانسه می‌توان بازداشت موقت را برای زمانی بالاتر از چهار سال نیز افزایش داد. تعیین این مدت‌زمان برای بازداشت موقت زمانی صورت می‌گیرد که شخص مورد نظر برای ارتکاب چندین جنایت پیش‌بینی‌شده در کتابهای سوم و چهارم قانون مجازات، شامل جنایات علیه اشخاص، جنایات علیه ملت، دولت و آسایش عمومی، تروریسم و جنایات ارتکابی ناشی از باندهای سازمان‌یافته، تعقیب شده باشد.

اصلاحات 15 ژوئن 2000م. فرانسه قواعد مربوط به مدت بازداشت موقت در جرائم جنحه‌ای را نیز تغییر داده است؛ از این رو، هر گاه شخص تحت بررسی قبلاً محکوم به یک مجازات بدون تعلیق بیش از یک سال نشده باشد، مدت بازداشت موقت از چهار ماه نمی‌تواند تجاوز کند. بنابراین، بر مبنای قانون جدید امکان تمدید دو ماه علاوه بر چهار ماه اولیه (جمعاً 6 ماه) از بین رفته است. در صورتی که شخص تحت بررسی سابقه محکومیت به یک مجازات جنایی یا جنحه‌ای بدون تعلیق به مدت بیش از یک سال را داشته باشد، می‌توان مدت بازداشت موقت را تا یک سال قرار داد. ماده 1-145 ق.آ.د.ک فرانسه در زمینه ارتکاب جرائم جنحه‌ای مواد مخدر، تروریسم، شرکت در اجتماعات بزهکاری و جرائم ناشی از باندهای سازمان‌یافته، هر گاه مجازات قانونی آنها تا 10 سال حبس تعیین شده باشد، امکان تمدید آن را تا 5 بار (جمعاً تا دو سال بازداشت موقت) اجازه داده است.

در حقوق ایران نیز بخش مهمی از موارد صدور قرار بازداشت موقت اختیاری و اجباری مرتبط با جرائم علیه امنیت است. بند ج ماده 32 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب یکی از موارد صدور قرار بازداشت اختیاری را در مورد جرائم موضوع فصل اول کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی دانسته است. تدوین بند مذکور نشان می‌دهد که اهمیت نوع جرم ارتکابی از منظر مقنن چنان بوده است که جرائم غیرعمدی مذکور در فصل اول کتاب پنجم ق.م.ا (جرائم علیه امنیت داخلی و خارجی کشور) را نیز مشمول موارد صدور قرار بازداشت موقت اختیاری کرده است؛[9] علاوه ‌بر این، قانونگذار در ماده 35 همان قانون جرائم با عنوان محاربه و افساد فی‌ الارض (بند الف) و نیز جرائمی را که دارای مجازات قانونی اعدام و یا حبس دائم می‌باشند (بند ب) را نیز از موارد صدور بازداشت موقت اجباری دانسته است.

2-4. دادرسی در غیاب هیئت منصفه

در حقوق کیفری فرانسه گرچه بر اساس قاعده عمومی، جنایات سیاسی به مانند جرائم عمومی در دیوان جنایی رسیدگی می‌شود لیکن این قاعده کلی دارای استثنائاتی نیز است. ماده 701 و 702 ق.آ.د.ک فرانسه رسیدگی به جرائم علیه منافع اساسی ملت فرانسه (موضوع مواد 1-411 تا 11-411 و 1-413 تا 12-413 قانون جزای فرانسه) را بر مبنای زمان وقوع آنها (در زمان جنگ و یا صلح بودن) و نوع جرائم ارتکابی (جنایات و یا جنحه بودن) در صلاحیت مراجع قضایی متفاوتی قرار داده است؛ از این رو، بر اساس مواد فوق، رسیدگی به جنایتها و جنحه‌های علیه منافع اساسی ملت، ارتکاب‌یافته در زمان جنگ در دادگاههای نیروهای مسلح رسیدگی می‌شوند و رسیدگی به جنایتهای علیه منافع اساسی ملت در زمان صلح در یک دیوان جنایی تخصصی، بدون حضور هیئت منصفه و با شرکت هفت نفر قاضی حرفه‌ای صورت می‌گیرد. رسیدگی به صلاحیت جنایات تروریستی نیز بر مبنای ماده 25-706 ق.آ.د.ک فرانسه در صلاحیت همین دادگاه تخصصی قرار گرفته است. علاوه ‌بر این، رسیدگی به جنحه‌های علیه منافع اساسی ملت فرانسه نیز در زمان صلح در صلاحیت دادگاه جنحه ویژه امور نـظامی قرار داده شده است (Rassat,Procédure pénale, 1995, p.135).

اجتناب قانونگذار از حضور هیئت منصفه در رسیدگی به جرائم علیه منافع اساسی ملت و نیز جرائم تروریستی نشان می‌دهد که تا چه میزان قانونگذار تضمینات دادرسی نسبت به این جرائم را کاهش داده است. سیاستی که قانونگذار فرانسه در سال 1994م. یا جنحه‌ای کردن جنایات کتاب چهارم قانون مجازات عمومی آن را تکمیل کرده است.

کانال تلگرامی حقوقی 

جرائم علیه امنیت ارتکاب‌یافته توسط اطفال

لزوم حمایت تقنینی نسبت به اطفال از طریق ایجاد تضمینات ویژه دادرسی سبب شده است که امروزه در بسیاری از کشورهای جهان صلاحیت دادگاههای عمومی و اطفال نسبت به یکدیگر از مصادیق بارز صلاحیت ذاتی باشد؛[6] در حقوق ایران دادگاه اطفال تنها به عنوان دادگاه تخصصی مورد توجه قرار گرفته و مواد 219 - 231 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب نیز به تبیین کیفیت رسیدگی در این دادگاه اختصاص یافته است. تبصره ماده 220 همان قانون مقرر کرده است که به همه جرائم اشخاص بالغ کمتر از 18 سال تمام در دادگاه‌ اطفال رسیدگی می‌شود. به دلیل رفع ابهامات موجود در زمینه قلمرو صلاحیت این دادگاه، هیئت عمومی دیوان عالی کشور در یکی از آرای وحدت رویه خود چنین مقرر کرده است:

«قانونگذار با رعایت قاعده حمایت از مجرم دادگاه خاصی را در مورد رسیدگی مطابق جرائم آنها (اطفال و نوجوانان) مدنظر قرار داده است رسیدگی به کلیه جرائم اشخص زیر 18 سال، حتی آنهایی که در صلاحیت ذاتی دادگاههای انقلاب است، باید در شعبه اختصاص‌یافته به جرائم اطفال صورت پذیرد» (روزنامه رسمی، ش 16236 مورخ 29 آبان 1379).

مراجع قضایی اطفال در حقوق فرانسه، شامل دادگاه اطفال، شعبه ویژه دیوان استیناف و دیوان جنایی اطفال، به عنوان یکی از مراجع اختصاصی پذیرفته است. رسیدگی به جرائم ارتکابی توسط اطفال در حقوق فرانسه دارای ویژگیهای خاصی است: نخست آنکه از نظر صلاحیت رسیدگی سلسله مراتب دادگاههای اطفال تابعی از شدت جرائم و درجه خطرناکی آنهاست. از این رو، در مورد جرائم بسیار سبک تعقیب کیفری وجود ندارد و اطفال بزهکار تنها وارد در مرحله پلیسی می‌شوند. هدف از این مرحله تنها حمایت از صغیری است که به عنوان مظنون در اختیار پلیس قرار گرفته است. بعد از مرحله پلیسی، مرحله قضایی می‌تواند مطرح شود. در این مرحله، نیز دادگاههای رسیدگی‌کننده با توجه به شدت جرائم ارتکاب‌یافته رسیدگی خود را آغاز می‌کنند. دادگاه اطفال می‌تواند به جرائم از نوع متوسط (جرائم جنحه‌ای و خلافهای گروه پنجم) رسیدگی کند و دادگاه جنایی اطفال به جنایات ارتکابی اطفال 16-18 ساله می‌پردازد (بوریکان، 1380، ص188).

کانال تلگرامی حقوقی 

جرائم علیه امنیت ارتکاب‌یافته توسط روحانیان

در باره صلاحیت شخصی مرتکبان در حقوق ایران باید از دادگاه اختصاصی دیگری نیز به نام دادگاه ویژه روحانیت سخن گفت. مرجع اختصاصی که هرچند در قانون اساسی از آن یادی نشده است لیکن به پیشنهاد دادستان وقت و موافقت رهبر انقلاب در تاریخ 21 تیر 1366 برای رسیدگی به همه جرائم روحانیان تشکیل شد.

تصویب آیین‌نامه دادسراها و دادگاههای ویژه روحانیت در تاریخ 14 مرداد 1369 نشان داد که کیفیت رسیدگی در این مرجع اختصاصی دارای تفاوتهای متعددی با رویه معمول در دادگاههای عمومی و نیز سایر مراجع اختصاصی است. اطلاقات به‌ کاررفته در ماده 13 آیین‌نامه فوق[5] نشان می‌دهد که بدون تردید ارتکاب جرائم علیه امنیت توسط روحانیون نیز مشمول صلاحیت دادگاه ویژه روحانیت خواهد بود. آیین‌نامه فوق در ارتباط با تعریف جرم، نحوه تعیین مجازات و نیز نحوه مداخله وکیل روشی متفاوت را انتخاب کرده است. بر مبنای ماده 19 آیین‌نامه مزبور علاوه بر اعمالی که از نظر شرعی و قانونی قابل مجازات است، همه اعمالی که عرفاً موجب هتک حیثیت و حرمت روحانیت و انقلاب می‌شود نیز برای روحانیون در زمره اعمال مجرمانه محسوب می‌شود. علاوه ‌بر این، آیین‌نامه مربوطه بر خلاف اصل 167 قانون اساسی، تکلیف به مراجعه به منابع شرعی و یا فتاوای معتبر در صورت فقدان قوانین موضوعه، در مورد اتهامات واردشده بر روحانیون اصل اولیه را مراجعه به ضوابط شرعی دانسته و در صورت فقدان ضوابط یادشده، تعیین مجازات با استناد به مواد قانونی را پذیرفته است.

اضافه بر عدم پیش‌بینی حق تجدید نظرخواهی برای محکوم علیه در آیین‌نامه فوق، تصویب تبصره یک ماده واحده انتخاب وکیل توسط اصحاب دعوی مصوب 1370 مجمع تشخیص مصلحت نظام نیز حقوق دفاعی متهم را در زمینه انتخاب وکیل محدود کرده است. بر اساس بیان تبصره مذکور، دادگاههای ویژه روحانیت صرفاً تعدادی از روحانیون را به عنوان وکیل پذیرفته و متهم روحانی باید از میان وکلای مورد قبول دادگاه وکیل مورد قبول خود را تعیین و معرفی کند.

کانال تلگرامی حقوقی