مقصود از لا ضرر چیست ؟

بعضی از محققین مانند شیخ انصاری جمله لاضرر و لا ضرار را ، حمل بر معنای حکم ضرری نموده اند و بعضی دیگر مانند آخوند در کفایه آن حمل بر نفی حکم به لسان نفی موضوع کرده است و گروهی مانند نراقی ، صاحب عناوین و شیخ الشریعه آن را حمل بر نهی کرده و گفته اند از جمله خبریه لا ضرر اراده نهی از ضرر شده و نهی در آن را نهی الهی دانسته اندو ظاهراً این نظریه صحیحتر باشد زیرا روایت انک رجل مضار الخ ظاهراً در همین معنی است و بعضی از اعاظم معاصرین رضوان الله تعالی علیه نیز همین معنی را می پذیرند اما نهی در آن را نهی الهی نمی داند

بلکه می گوید نهی در آن نهی سلطانی است و مقصودش از نهی سلطانی این است که نهی پیامبر از اضرار به انصاری و حکم به قلع نخل سمره از وظایف حکومت و زعامت رسول اکرم (ص) بوده و رسول بما نه حاکم ، این حق را دارند که چنین حکمی را صادر فرمایند تا در حوزه حکومتش کسی بر کسی دیگر ضرر وارد نیاورد و به هر حال طببق نظریه مختار می توان برای تقریب استدلال به حدیث لا ضرر و لا ضرار چنین گفت که از دلیل نفی ضرر استفاده یک کبری کلی می شود و آن این است که هیچگونه ضرری از طرف هیچکس نسبت به یکدیگر نباید واقع شود و انجام آن قبیح است خواه آن ضرر از طرف مردم نسبت به یکدیگر باشد و یا از طرف شارع از راه وضع احکام ضرری و یا امضاء آنها و به هر حال ضرر نباید حدوثاً موجود و بقائاً استمرار یابد از طرف هر کس که بوده باشد . و به لفظی دیگر : ضرر نباید موجود گردد باید رفع شود و با این توضیح معلوم می گردد دلیل نفی ضرر نه اختصاص به احکام ضرری دارد و نه اختصاص به موضوعات ضرری در خارج دارد بلکه هر دو را شامل می شود پس اگر کسی جنایتی بر کسی وارد کرد و ضررهای غیر قابل تحملی بر وی وارد آورد طبق قاعده لا ضرر باید آن ضررها جبران گردد خواه از راه دیه در صورتیکه کافی باشد و یا افزودن غیر از دیه در صورتیکه دیه کافی نباشد و چون این استدلال از جهات مختلفی مورد مناقشه قرار گرفته است لازم است هر کدام از اشکالات را مطرح و سپس به پاسخ آنها بپردازیم .

1 ـ اگر کسی بگوید حکم به پرداخت خسارت غیر از دیه از طرف جانی نیز موجب ضرر بر جانی می گردد و آن نیز منفی است بنابراین ضرر جانی با ضرر مجنی علیه تعارض می کنند و تساقط می نمایند و با این ترتیب قاعده لا ضرر در ما نحن فیه قابل استناد نخواهد بود .

در پاسخ از این اشکال می توان گفت قاعده لا ضرر در حق جانی جاری نمی گردد زیرا اگر چنین باشد لازم می آید موردی برای قاعتده حتی در قضیه انصاری و سمره بن جندب باقی نماند .

مضافاً به اینکه جانی چون خود منشاء ضرر بر مجنی علیه شده است و سبب گردیده است که خسارت را پرداخت نماید از مصادیق لا ضرر نخواهد بود زیرا لا ضرر اختصاص به موردی دارد که شخصی نخواهد بر دیگری ضرر وارد آورد مانند ضرری که سمره بر انصاری وارد میآورد و چون جانی خود در اثر فعل جنایت سبب ضرر برخود گردیده نه کسی دیگر ، قاعده لاضرر در حق وی جاری نخواهد بود و به عبارت دیگر جبران خسارت و ضرر از نظر عرف و عقلاء ضرر محسوب نمی شود .

2 ـ اگر گفته شود شارع مقدس با تعیین دیه خسارتهای ناشی از جرم را جبران کرده است و با این ترتیب نمی توان جانی را به پرداخت خسارت دیگری محکوم کرد در پاسخ می گوئیم اگر جبران خسارت با دیه متحقق شود مشکلی وجود نخواهد داشت اما مساله ای که در اینجا مطرح است این است که اگر دیه کافی برای جبران خسارت نیست چه باید کرد ؟ و شارع مقدس چگونه چیزی را که کافی برای جبران خسارت بر مجنی علیه نیست کافی برای جبران خسارت بداند آری اگر دیه می توانست یک حکم تبعیدی باشد به این معنی که شارع تعبداًبفرماید شما باید فقط به دیه اکتفاء نمایی خواه کافی برای جبران خسارتها باشد و یا کافی نباشد مانعی از اکتفاء به آن وجود نداشت اما آیا چنین تعبدی معقول است و عقلاء آن را می پذیرند ؟، و یا آن را یک ظلم آشکار نسبت به مجنی علیه می دانند .

3 ـ اگر گفته شود پس چرا شارع مقدس اصولاً در این جرائم دیه تعیین فرمودند زیرا بهتر بود می فرمودند :

جانی باید خسارات وارده را جبران نماید ، و موضوع دیه را به هیچوجه مطرح نمی فرمودند :در پاسخ گفته میشود اینکه شارع در موارد خاصی دیه تعیین فرموده است برای خاطر این بوده که دیه قبل از اسلام وجود داشته و عقلاء ، و عرف زمان شارع آن را کافی برای جبران خسارتها می دانستند و شارع مقدس هم دیه را به عنوان جبران خسارت مورد امضاء قرار دادند نه آنکه دیه را به عنوان یک امر تعبدی تأسیس فرمودند و در آن زمان مخارج درمانی و غیر درمانی به هیچوجه مانند زمان ما زیاد نبوده است و ضررها و زیانهای ناشی از جرم تا این حد که در زمان ما وجود دارد وجود نداشته است فلذا اینگونه مسائل در جامعه آن زمان مطرح نبوده است .

4 ـ اگر گفته شود حدیث لا ضرر فقط حکمی را که ممکن است منشاء ضرر گردد نفی می کند اما نمی تواند مثبت حکم هم باشد پس از راه حدیث لاضرر نمی توان جبران خسارتها ی وارده را اثبات کرد چنانچه نراقی در عوئد و بعضی از اعاظم متأخرین و معاصرین آن را نپذیرفته اند و در تقریب اشکال می فرمایند : حدیث لاضرر در مقام نفی حکم ضرری است به این معنی که اگر در اطلاق یا عموم حکمی ضرر باشد حدیث لاضرر می گوید چنین حکمی نمی تواند اطلاق یا عموم داشته باشد ، اما نمی تواند هم بگوید حکمی را بجای حکمی که نفی کرده ام اثبات می نمایم و با این ترتیب در ما نحن فیه جبران خسارتهای وارده از قاعده لاضرر استفاده نمی شود در پاسخ می گوئیم اولاً این استدلال به دلیل نفی حرج نقض می شود توضیح آنکه خداوند متعال می فرماید ‹‹ما جعل علیکم فی الدین من حرج›› یعنی در دین حکم حرجی وضع نشده است .

و امام (ع) در صحیحه عبدالاعلی وجوب مسح بر مراره را (درباره کسی که انگشتش زخمی شده بود و بر آن مراره گذاشته بود ) از آیه بدست آورده است و می فرماید یعرف هذا و اشباهه من کتاب الله و فرقی بین نفی حرج و نفی ضرر از اینحیث نیست پس اگر اثبات وجوب مسح بر مراره از نفی حرج استفاده میشود چه مانعی دارد که از دلیل نفی ضرر نیز وجوب پرداختن کلیه خسارتهای وارده به مجنی علیه استفاده شود و اشکال فوق از اینجا ناشی شده است که در فهم احکام از ادله شرعیه یک سلسله دقتهای عقلی بکار برده شده که از نظر عرف و شرع اعتبار ندارند و موجب اشتباه در احکام الهی می گردد .

و ثانیاً متبادر از حدیث لا ضرر همانطوری که قبلاً گفته شد منع هر گونه ضرری است که امکان آن وجود داشته باشد پس همانطوریکه حکم ضرری از طرف شارع ممنوع است ضررهای موجوده در خارج نیز ممنوع هستند و باید مرتفع گردند . و خسارات وارده در ما نحن فیه نیز ممنوع و باید مرتفع گردند .

و ثالثاً در قضیه سمره بنجندب پیامبر اکرم (ص) برای جلوگیری از ضززهایی که سمره بر انصاری وارد میآورد به انصاری دستور می دهد نخل سمره را در آورد و مجوز شرعی آن را ‹‹ لا ضرر و لا ضرار ›› قرار داده است پس اگر حدیث لا ضرر فقط بر نفی حکم دلالت داشته باشد چگونه پیامبر دستور دادند که درخت نخل سمره را از جای خود در آورند و در پیش رویش بیاندازند .

آری در مواردی که نفی حکم ضرری کافی برای جلوگیری از ضرر باشد دلیل نفی ضرر مثبت حکمی از احکام نیست و به لفظی دیگر شارع می خواهد هیچگونه ضرری در خارج تحقق نیابد و برای رسیدن به غرض خود گاهی به همان نفی حکم استناد می کند ( در صورتیکه نفی حکم ضرری برای جلوگیری از ضر کافی باشد ) و گاهی باید حکم دیگری را اثبات کند ( در صورتیکه نفی حکم ضرری برای جلوگیری از ضرر کافی نباشد ) و به همین جهت اصحاب برای اثبات حق شفعه ، حق خیار غبن و… ) به دلیل لاضرر استناد کرده اند و قدمای از فقهاء حدیث لاضرر را اختصاص بنفی حکم ضرری نداده اند ، هر چند در نفی احکام ضرری از عموم حدیث استفاده کرده اند و عدم تمیز بین این دو امر سبب اشتباه متأخرین شده است .

3 ـ قاعده نفی حرج قبل از تقریب استدلال به این قاعده در مانحن فیه ، لازم است اولاً به بررسی معنای لغوی حرج بپردازیم و ثانیاً دلالت آن را مورد بحث قرار دهیم فیومی در مصباح امنیر می گوید:

حرج صدره حرجاً من باب تعب ضاق .

یعنی گفته میشود ‹‹ حرج صدره ›› یعنی سینه او بتنگ آمد و در قران مجید نیز در همین معنی بکار رفته است .

ابن اثیر در نهایه ج اول صفحه 361 می گوید : الحرج فی الاصل الضیق یعنی حرج در لغت به معنای ضیق است و سپس می گوید : وقیل اضیق الضیق یعنی بعضی گفته اند حرج تنگترین تنگی است و همین معنا تیز از المنجد ، المعجم الوسیط و اقرب الموارد و سایر کتب لغت استفاده می شود و با توجه به این معنی می گوئیم مراد از نفی حرج نفی ضیق و تنگی است مقصود از آن نفی هرگونه حرج خارجی است به این معنی که نباید کسی بر کسی دیگر عملی را تحمیل کند که او را در تنگنا قرار دهد حتی خود شارع و قانونگذار نباید احکامی را وضع کند که دیگران را در ضیق و تنگی قرار دهد و یا بر امری که بموجب ضیق و حرج باشد صحه بگذارد .

و با توجه به این معنای وسیع و کلی برای نفی حرج هر حرجی ممنوع می گردد و روشن است که اگر کسی خسارت مالی یا بدنی بر کسی وارد آورد و از عخهده خسارت وارده بر نیاید او را در معرض ضیق و تنگی قرار داده است و این از نظر شارع ممنوع است و مانحن فیهنیز از مصادیق بارز همین امر است زیرا جانی که خسارات بدنی بر مجنی علیه وارد آورده چنانکه آن خسارت را جبران نکند مجنی علیه را در معرض ضیق قرار داده است پس جانی باید خسارات وارده را جبران کند چه از راه پرداخت دیه و چه از راه پرداخت غیر دیه ، و اشکالاتی که در ارتباط با قاعده لا ضرر مطرح گردیده عیناً در اینجا مطرح می گردد و پاسخ از آنها همان است که در آنجا گفته شد و نیازی بطرح مجدد آنها نیست .

کانال تلگرامی حقوقی 

ایا غیر از دیه سایر ضررهای ناشی از جرم باید پرداخت شود؟

وضوع بالا یکی از موضوعاتی است که در فقه شیعه مورد بحث واقع شده و در نتیجه مشکلات فراوانی را در آراء دادگاهها بوجود آورده و آراء متضاد و متناقضی در شعب مختلف دیوان عالی کشور صادر گردیده است .

بنابراین لازم دیدم این مساله را از نظر فقهی مورد بحث قرار دهم تا شاید مورد استفاده قضات محترم و حقوقدانان ارجمند واقع شود هرچند این حقیر خود را لایق اینگونه مسائل با بضاعت مزجاه نمیدانم قبل از شروع در بحث لازم دانستم که بحث دیگری را که خود احتیاج به مقاله مستقلی دارد مطرح سازم و بطور خلاصه و اختصار بررسی کنم و آن عبارت است از بررسی انواع ششگانه دیات که آیا همه این انواع فی نفیها اصالت دارند یا بعضی از آنها اصالت دارند و یا هیچکدام اصالت ندارد و بر فرض آنکه هیچکدام اصالت نداشته باشد ملاک قیمت کدامیک از آنهاست با بررسیهای دقیقی که از روایات و کلمات اهل بیت اطهار سلام الله علیهم اجمعین بدست میآید این است که غیر از شتر ، انواع پنجگانه دیگر به عنوان قیمت شتر تعیین شده است پس لازم است اگر یکی از انواع تعیین می گردد با قیمت شتر در ارزش برابر باشند و اینکه دویست گاو یا هزار گوسفند و هزار دینار تعیین شده ، به این لحاظ بوده است که از نظر ارزش در آن زمان مساوی با یکصد شتر بوده اند و اگر این برابری وجود نداشته باشد نباید کمیتی را که برای آنها درز نظر گرفته میشود کافی دانست و نظر ما درباره شتر این است که خود شتر نیز موضوعیت ندارد و آنچه موضوعیت دارد قیمت آنست در صورتیکه بتواند خسارت ناشی از جرم را جبران نماید درز این مقاله دو مطلب مورد بحث قرار میگیرد :

1ـ انواع ششگانه دیات دآلانچه موضوعیت دارد قیمت شتر است ، و سایر انواع دیات بعنوان قیمت تعیین میشوند . بنابراین قیمت خود آنها درز صورت برابر نبودن آن با شنتر وجهه شرعی ندارد .

2 ـ قیمت شتر اگر کافی برای جبران خسارتهای ناشی از جرم نباشد باید دادگاه ، اضافه بر آن ، به پرداخت سایر خسارتها حکم مقتضی صادر نماید . مطلب اول از روایات وارد شده استفاده میشود اولین چیزی که بعنوان دیه مطرح گردید بوسیله جناب عبدالمطلب یکصد شتر بوده است در کتاب وسائل شیعه ج 19 صفحه 145 آمده که پیامبر اکرم (ص) به علی (ع) فرمود :

یا علی آن عبدالمطلب سن فی الجاهلیه خمس سنن اجراها الله له فی اسلام الی ان قال و سن فی القتل ماه من الابل فاجری الله ذلک فی الاسلام .

یعنی عبدالمطلب در جاهلیت پنج سنت را بوجود آورد ـ تا اینکه فرمود :در قتل ، یکصد شتر قرار داد و خدا در اسلام آنرا امضاء فرمود .

و در روایتی دیگر وسائل شیعه ج 19 صفحه 143 آمده است که امام علی فرمود :

هی (الدیه) مائه من الابل و لیس فیها دنانیر و لا دراهم و لا غیر ذلک .

یعنی ، دیه یکصد شتر است و دراهم و دنانیر و غیر آنها در شتران اعتبار نمیشود (یعنی نفس شتران دیه محسوب میشوند)نه قیمت انها و برای قیمت احتیاج به تراضی دارد ).

و از این روایت استفاده میشود که تعیین درهم ودینار احتیاج به توافق دارد و خود درهم و دینار اصل در دیه نیستند .

و در روایت دیگری آمده است ان الدیه مائه من الابل و قیمه کل بعیر من الورق مائه و عشرون رهمااو عشره دنانیر و من الغنم قیمه کل ناب من الابل عشرون شاه .

یعنی دیه یکصد شتر است و ارزس هر شتری یکصدو بیست درهم و یا ده دینار است و ارزش هر شتریکه دندان ناب (نیش) در آورده باشد بیست گوسفند است و از این روایت نیز استفاده میشود که دارهم و دینار و گوسف6ند به عنوان قیمت شتر تعیین شده اند و در روایت دیگری است که دیه در جاهلیت یکصد شتر بوده است و رسول خدا آنرا نیز مقرر فرمود سپس در این روایت آمده انه فرض علی اهل البقر مائتی بقره و فرض علی اهل الشاه الف شاه تنیه و علی اهل الذهب الف دینار ، و علی اهل الورق عشره الف درهم و علی اهل الیمین الحلل مائتی حله .(وسائل شیعه ج 19 صفحه 142 ).

یعنی رسول خدا بر صاحب گاو ، دویست گاو ، و بر صاحب گوسفند ، هزار گوسفند ، و بر صاحب طلا ، هزار دینار ، و بر صاحب نقره ، ده هزار درهم و بر اهل یمن دویست حله تعیین نمود .

و کلیه روایات وارده در باب دیات دلالت دارند که تعیین مقدار درهم ، دینار ، گاو ، گوسفند ، بر اساس محاسبه با قیمت شتر بوده است و برای تسهیل امر برجانی اجازه داده اند که جانی ، مالی را در اختیار دارد با در نظر گرفتن ارزش آن با شتر بپردازد و چجون در زمان ما بهترین راه برای پرداخت دیه پرداخت همان پولی است که مردم هر کشوری در اختیار دارند باید با تعیین قیمت یکصد شتر ، دیه لازم را پرداخت نماید و به عبارت دیگر تعیین انواع دیات برای تسهیل امر بوده و همین امر اقتضاء می کند که جانی پولب رایج کشور خود را پرداخت کند (نه درهم و دینار و حله ، یا گوسفند و گاو ) زیرا پرداخت خود آنها موجب عسروحرج است حتی خود شتر نیز لازم نیست پرداخت شود و جانی را نباید به پرداخت آن الزام کرد ، زیرا پرداخت آن موجب عسروحرج میگردد و شریعت مقدسه اسلام شریعتی است سهل و آسان و در احکام خود ، مردم را به انجام کاری که موجب عسرو حرج باشد مکلف نمینماید همانطوری که در ابتدای امر مردمی را که صاحب درهم و دینار بودند برای تسهیل به دادن درهم و دینار با حفظ تقویم آنها با قیمت شتر مکلف گردانید در عصر کنونی ما که مردم کمتر گاو .وگوسفند و شتر و درهم ودینار در اختیار داغرند تیز باید مکلف به همان مالی باشند که در اختیارشان میباشد بنابراین دادگاهها دیه که تعیین میفرمایند با پول رایج ایران که اسکناس است باید دیه را تعیین فرمایند و همان تسهیلی را که در صدر اسلام ، شارع مقدس در نظر گرفته بود ، در نظر گیرند و نباید جانی را که درهم و دیناری در اختیار ندارد و هرگز نمیتواند آنرا پرداخت نماید محکوم سازد و همچنین نسبت به شترو گاو و گوسفند ، بلکه قیمت شتر را که طبق روایات ، اصل در دیات بوده است در نظر میگیرند و با پول رایج ، جانی را به آن محکوم میسازند و آنچه گفته شد از جمع بین روایات و دقت و تأمل در آنها بخوبی بدست می آید و من از کلیه حقوقدانان و قضات محترم می خواهم که تأمل بیشتری در خصوص روایات وارده در انواع دیات و کمیت آنها بنمایند و اگر با نظر ما موافق بودند فلله الحمد و اگر موافق نبودند مارا ارشاد فرمایند حاصل کلام آنکه :

اولاً ـ ملاک تعیین دیه از انواع ششگانه دیات ، آنست که بر اساس قیمت شتر ، تعیین میشوود .

ثانیاً ـ جانی که مخیر بین تعیین یکی از انواع دیات می باشد در صورتیکه قیمت آنها با قیمت شتر برابر باشد و چون در عصر ما این بابری وجود ندارد مقدار تعیین شده در انواع پنجگانه وجهه شرعی نخواهد داشت .

ثالثاً ـ چون تعیین انواع ششگانه در زمان شارع مقدس برای تسهیل امر بوده و خود آنها موضوعیت نداشته اند و ملاک در تعیین ما ، همان چیزی است که در صدر اسلام ملاک برای سایر انواع دیه غیر از شتر بوده است و آن عبارت است از مقایسه آن با ارزش شتر و نیازی به موافقت جانی در تعیین قیمت نیست .

و با این ترتیب چون قیمت شتر از قیمت درهم که معمولاً دادگاهها رأی می دهند بیشتر است تا اندازه ای خسارات وارده بر مجنی علیه جبران می گردد .

ما برای اثبا ت مطلب دوم (لزوم جبران خسارات زائد بر قیمت شتر ) می توانیم به ادله زیر استناد نمائیم

1 – بنای عقل

2 ـ قاعده لا ضرر

3 ـ قاعده لا حرج

4 ـ قاعده تسبیت

1 ـ بنای عقلاء

مقصود از بناء عقللاء این است که هرگاه امری مورد پذیرش همه عقلاء ‹‹بماهم عقلاء›› قرار گیرد شارع مقدس اسلام نیز خود یکی از عقلاء است بلکه رئیس آنهاست باید آنرا بپذی رد مثلاً عقلاء چون حسن عدل و قبح ضلم را ‹‹به ماهم عقلاء›› می پذیرند شارع مقدس اسلام نیز باید آنرا بپذیرد .

بنابراین اگر عقلاء اتلاف مال غیر را موجب ضمان و آن را عدل و عدم آن را موجب ظلم می دانند شارع نیز باید آن را بپذیرد و اگر شارع مقدس آن را نپذیرد یا باید بگوئیم که حکم مذکور ، حکم عقلائی نیست و این خلاف فرض است و یا آنکه شارع از حکم عقلاء خارج گردیده و ظلم را مجاز دانسته است و این بر خلاف نظر عدلیه است که ظلم را از طرف خداونهد قبیح و محال می دانند و در ما نحن فیه عیناً مساله به همین شکل مطرح می گردد زیرا :

عقلاء عدم پرداخت خسارتهای ناشی از جرم را ظلم می دانند و ظلم از طرف خداوند قبیح است پس نتیجه می گیریم که : حکم به عدم پرداخت خسارت از طرف خداوند قبیح است .

آری اگر ما ، در صغرای قضیه و یا کبرای آن تشکیک نموده و عدم پرداخت خسارتها را از مصادیق ظلم ندانسته و از طرف خداوند قبیح ندانسته باشیم .

بنابراین می توان با بنای عقلاء حکم مذکور را اثبات کرد و شارع نمی تواند از بنای عقلا ردع کند و آنچه را می تواند مورد ردع قرار دهد سیره عرف می باشد که گاهی از آن به سیره تعبیر میشود.

2 ـ قاعده لاضرر

قاعده لا ضرر یکی از قواعد فقهی است که باید جداگانه آن را مورد بحث قرار داد و فعلاً مجال آن نیست اما قبل از بیان استدلال به آن برما نحن فیه ، لازم است درباره ماهیت حقوقی دیه بطور خلاصه و اختصار بحث نمائیم :

بعضی از حقوقدانان معتقدند که دیه مجازات است و در قانون دیات نیز به عنوان مجازات مطرح گردیده و ماده 7و 10 قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب 62 نیز آن را مجازات دانسته اما هیچگونه دلیلی برای اثبات این مطلب ارائه نشده است و در روایتهای وارده در دیات نیز ذکری از دیه به عنوان مجازات مطرح نگردیده بلکه از آنها استفاده میشود که دیه برای جبران ضرر وزیانهای بدنی تعیین شده است زیرا اولاً دیه در مقابل ارش قرار گرفته است و از روایات استفاده میشود که ارش برای جبران ضررها و زیانهای وارده بر بدن در جائیکه دیه تعیین نشده است در نظر گرفته شده است فلذا نظر کارشناس برای تعیین مقدار آن لازم می باشد و امام صادق (ع) در روایتی در این باره می فرماید :و ما کان جروحاً دون الاصطلام فیحکم به ذواعدل منکم . (وسائل شیعه ج 19 صفحه 299).

یعنی جراحتهایی گه کمتر از بریدگی باشد با نظر دو نفر عادل تعیین میشود پس همانطوری که ارش یک نوع جبران خسارت و ضرر بدنی محسوب میشود دیه در برابر آن قرار گرفته است نیز باید مانند وی (به قرینه مقابله) یک نوع جبران خسارت بوده باشد و ثانیاً مجازاتهای اسلامی همیشه در مقابل معصیت و گناه می باشند ، و دیه در غالب موارد در مقابل فعلهای خطایی و یا شبه عمد می باشد و ثالثاً عاقله که گاهی مسئول پرداخت دیه است خواه خویشاوندان جانی باشند و یا امام (دولت) معنی ندارد که مجازات شوند و اگر دیه مجازات باشد باید گفت که افراد بی گناه از نظر فقه اسلامی قابلیت تعقیب کیفری را دارند و این بر خلاف عدالت و منطق عقل سلیم و فکر سلیم می باشد مضافاً به اینکه در بسیاری از روایات به ضمان دیه تعبیر شده است و ضمان، ظهور در مسئولیت مالی دارد نه مجازات .

و اینک که معلوم گردید دیه مجازات نیست بلکه برای جبران ضررهای وارد بر بدن می باشد معلوم می گردد که شارع آن را که اعتبار کرده است بخاطر آن بوده که ضررهای ناشی از جرم را مرتفع سازد زیرا اگر چنین حکمی وضع نمی کرد ضررهای وارده بر مجنی علیه به حال خود باقی می ماند با این ترتیب روشن می شود که دیه از مصادیق لاضرر می باشد .

و در بعضی از روایات به این مطلب اشاره شده است مانند روایت ابن عمیر از حماد از حلبی از ابی عبدالله (ع) قال سالته عن الشیء یوضع علی الطریق فتمر الدابه فتنفر بصاحبها فتعقره فقال (ع) کل شی ء یضر بطریق المسلمین فصاحبه ضامن لما یصیبه (وسائل ج 19 ابواب موجبات ضمان باب 9 ح 1) و در حدیث ابی الصباح کنانی از ابی عبدالله (ع)نقل شده که آن حضرت فرمود کل من اضربشی من طریق المسلمین فهو له ضامن (وسائل همان باب ج 2 ) و بدیهی است که مراد امام از ضمان د راین دو حدیث همان دیه است که ناشی از اضرار گردیده است و اینک که معلوم گردید ضمان دیه ناشی از اضرار به غیر است می توان گفت حدیث نفی ضرر می تواند دلیلی کافی برای کلیه خسارات ناشی از جرم باشد خواه آن خسارت با دیه جبران گردد و یا با غیر دیه و قبل از شروع در فقه حدیث نظر خواننده محترم رابه اصل حدیث نفی ضرر جلب نموده و سپس درباره مفاد ومحتوای آن بحث خواهیم نمود .

حدیث نفی ضرر و ضرار

کلینی در کتاب کافی ج 5 کتاب معیشت باب ضرار حدیث 2 و 8 ص 292 و 294 و شیخ حرعاملی در وسائل ج 17 کتاب احیاء موات باب 12 حدیث 3و4 از زراره از ابی جعفر (ع) روایت می کند که سمره بن جندب در حائط مردی از انصار درخت خرمائی داشت و منزل انصاری در کنار درب ورودی باغ بود و سمره از کنار درب خانه انصاری وارد می شد و به نخل خود سر مزد و اجازه نمی گرفت انصاری با وی سخن گفت و از او خواست اجازه بگیرد سمره نپذیرفت انصاری به رسول خدا شکایت کرد و از ماجرا او را خبر داد رسول خدا (ص) سمره را احضار کرد و سخن انصاری را برای وی نقل کرد و فرمود اگجر خواستی وارد باغ شوی از انصاری اجازه بگیر و سمره نپذیرفت رسول خدا (ص) به او پیشنهاد فروش درخت نخل را با قیمتی بسیار داد باز نپذیرفت سپس به او فرمود به نخلی در بهشت آن را بفروش سمره قبول نکرد پس رسول خدا (ص) به انصاری فرمود : اذهب فاقلعها وارم بها الیه فانه لا ضرر و لاضرار .

یعنی برو آن را در آور و بسویش بیانداز زیرا ضرر و ضراری نیست .

ودر بعضی دیگر از روایات آمده است که پیامبر به انصاری فرمود : انک رجل مضار و لا ضرر و لا ضرار علی مومن .

کانال تلگرامی حقوقی 

عوامل سقوط ضمان طبیب

چنانکه ملاحظه کرده اید از یک سو، طبیب طبق قواعد و ادله، ضامن است. از سوى دیگر مى‏دانیم که اگر طبیبى بداند که در صورت فوت بیمار یا نقص عضو باید دیه بپردازد، هیچ گاه حاضر به معالجه بیمار نخواهد شد و قهرا بیماران در وضع بدى قرار خواهند گرفت و علاج بیمار که یک حکم الهى و عقلى است ترک خواهد شد، لذا باید براى این جهت فکرى کرد، تاکنون راههایى براى آن در نظر گرفته شد که بر اساس آن طبیب ضامن نخواهد بود که ذیلا به آنها اشاره مى‏شود.

1 - تحصیل برائت: ⁽³⁰⁾

فقهاء به اتفاق معتقدند: تحصیل برائت از مریض یا ولى مریض قبل از درمان مسقط ضمان است، عمده دلیل آن همان روایت‏سکونى است که امام صادق علیه السلام از امیرالمؤمنین علیه السلام نقل کرد که طبیب ضامن است مگر اینکه برائت گرفته باشد: «من تطبب او تبیطر فلیاخذ البرائة من ولیه و الا فهو له ضامن‏» تنها ایرادى که در اخذ برائت قبل از درمان هست، این است که این عمل به تعبیر فقهاء مصداق قاعده معروف اسقاط مالم یجب است‏یعنى اسقاط حق قبل از ثبوت آن است، زیرا هنوز خسارتى رخ نداده است که بیمار یا ولى بیمار بخواهد آن را از ذمه طبیب اسقاط کند.

این ایراد از دو طریق پاسخ داده مى‏شود:

اولا براى اسقاط حق ثبوت قطعى آن لازم نیست‏بلکه همین اندازه که زمینه ثبوت آن فراهم گردد مى‏توان آن را ساقط کرد، در مورد مداواى بیمار زمینه هاى ثبوت آن حاصل است، هر چند قبل از اقدام به معالجه و مداوا باشد.

ثانیا: اسقاط این حق مى‏تواند به عنوان «شرط ضمن عقد» در مساله معالجه مریض در آید، یعنى همانطورى که مى‏توان در ضمن عقد بیع مثلا تمام خیارات را اسقاط کرد در حالى که بعضى از خیارات از قبیل خیار مجلس، حیوان و تاخیر ثمن، با انجام معامله زمینه آنها فراهم مى‏شود، در باب علاج بیمار نیز در ضمن عقد اجاره طبیب براى مداواى بیمار مى‏توان آن حق را اسقاط کرد. بنابراین با توجه به ضرورت علاج و عدم تمکین طبیب براى معالجه در صورت ضمان، چاره اى جز صحت‏برائت نیست.

سئوال: حال که معلوم شد تحصیل برائت مسقط ضمان است، این سؤال پیش مى‏آید که این برائت‏باید از چه کسى گرفته شود

پاسخ: برائت قبل از هر کس از خود بیمار گرفته مى‏شود مگر در چند صورت: بالغ نباشد، عاقل نباشد، و یا با وجود کمال عقلى و بلوغى ممکن نباشد، مثل اینکه مریضى که عمل جراحى او پنجاه درصد خطرى است‏شما بخواهید به مریض بگویید که وضع شما این است این کار از لحاظ روانى تاثیر سوء داشته و ممکن است‏خطر را قطعى نماید. در این موارد باید از ولى بیمار برائت گرفته شود، و منظور از ولى، پدر یا جد پدرى است و اگر آنها نباشند، حاکم شرع و اگر دسترسى به حاکم نبود (که اغلب این چنین است) بستگان نزدیک او که از لحاظ عقل و درایت کامل و از لحاظ تقوى مورد وثوق اند، از باب عدول مؤمنین امر ولایت مریض را به عهده مى‏گیرند.

2 - عرف و عادت

عده اى معتقدند که از قدیم الایام رسم بر این بوده است که پزشکان در مقابل مرگ یا نقص جسمى و روحى بیماران مسئولیتى نداشته اند و عرف و عادت خود به عنوان یکى از مبانى حقوق سبب معافیت پزشک از مسئولیت ضررهاى ناشى از انجام طبابت مى‏باشد.

ولى حق این است که هر چند عرف و عادت و آداب و رسوم محلى در قدیم به عنوان مصدر قانونى شناخته مى‏شدند، ولى امروزه دیگر آن تاثیر را ندارند یعنى با وجود قوانین عام و خاص دیگر عرف و عادت نمى‏تواند منشا حکم یا حقى باشد و یا حق ثابتى را سلب نماید لذا در ماده 3 قانون آیین دادرسى مدنى آمده است: دادگاه ها باید بر اساس قوانین موضوعه حکم نمایند، پس با وجود قوانین نوبت‏به عرف و عادت نمى‏رسد و قوانین هم طبیب را ضامن مى‏دانند.

3 - فقدان عمد و سوء نیت

طرفداران این نظریه مى‏گویند: چون پزشک با هدف و انگیزه انسانى به معالجه و جراحى مریض مى‏پردازد دیگر نباید مسئول شناخته شود.

این نظریه ممکن است در مواردى توجیه گر معافیت از مسئولیت کیفرى پزشک باشد، یعنى نمى‏توان پزشک را قصاص کرد، ولى نمى‏تواند مبنایى براى معافیت پزشک از مسئولیت مدنى گردد، چنانکه در ضمن بیان دلایل ضمان پزشک گفته شد در قاعده اتلاف عمد و قصد تاثیرى نداشته و تقصیر نقشى را بازى نمى‏کند، بلکه همینکه رابطه سببیت‏بین کار شخص و تلف موجود باشد براى ایجاد ضمان کافى است. بنابراین عمد و قصد در مسئولیتهاى کیفرى ممکن است نقش داشته باشد ولى در مدنى نقشى ندارد.

4 - رضایت‏بیمار

بعضى ها عقیده دارند که اذن و رضایت‏بیمار در معالجه باعث‏سقوط ضمان از طبیب است. ⁽³¹⁾ ولى چنانکه قبلا هم اشاره شد اذن و رضایت‏بیمار در علاج، اذن و رضایت در اتلاف یا نقص عضو نیست و رضاى بیمار اصل مشروعیت عمل طبیب را ثابت مى‏کند نه سقوط ضمان، در صورت تلف مواد 319 و 321 قانون مجازات اسلامى صریح در این امر است.

حاصل آنکه در بین عوامل یاد شده تنها تحصیل برائت است که مسقط ضمان است نه امور دیگر لذا مقنن در قانون مجازات اسلامى تنها به تحصیل برائت اشاره کرده و در روایت نیز به تحصیل برائت اکتفا نموده است. قانون مجازات اسلامى در ماده 322 چنین مى‏گوید:

«هر گاه طبیب یا بیطار و مانند آن قبل از شروع به درمان از مریض یا ولى او یا از صاحب حیوان برائت‏حاصل نماید، عهده دار خسارت پدید آمده نخواهد بود».

کانال تلگرامی حقوقی 

نظر غیر مشهور (عدم ضمان طبیب)

در مقابل نظر مشهور، عده اى از فقها از قبیل ابن ادریس از قدماى اصحاب در کتاب سرائر ⁽²¹⁾ و آیت‏الله سید محمد شیرازى در کتاب «الفقه‏» ⁽²²⁾ از معاصرین و برخى از حقوقدانان ⁽²³⁾ به عدم ضمان طبیب حاذق محتاط معتقدند. این گروه نیز براى خود دلایلى دارند که ذیلا به آنها اشاره مى‏شود:

1 - اصل برائت، یعنى در صورت تبحر و محتاط و ماذون بودن طبیب براى معالجه شک داریم که ضامن است‏یا نه، اصل برائت ذمه طبیب است.

2 - اذن بیمار یا ولى او بر معالجه، یعنى چون طبیب از طرف بیمار یا ولى او ماذون است، نباید در صورت فوت بیمار یا نقص عضو او ضامن باشد.

3 - اذن شرع و عقل، یعنى نباید کارى که عقلا و شرعا مجاز و مشروع است ضمان آور باشد، تا جایى که گفته شد: «کل ما هو ماذون شرعا لیس فیه ضمان ما تلف لاجله. و کل ما هو غیر ماذون فیه، ففیه الضمان‏». ⁽²⁴⁾ بنابراین چون مداوا و علاج بیمار شرعا مجاز است نباید در صورت تلف یا نقص عضو براى طبیب ضمان آور باشد.

4 - روایات وارده از معصومین علیهم السلام، که از آنها عدم ضمان طبیب استفاده مى‏شود مانند:

روایت اسماعیل بن حسن (که طبیب بود) مى‏گوید: به امام صادق علیه السلام عرض کردم من مرد عربم که به علم پزشکى آشنا هستم و طبابت من عربى است و پول معاینه هم نمى‏گیرم، حضرت فرمودند: مانعى ندارد، عرض کردم: ما زخم را شکافته و با آتش مى‏سوزانیم؟ فرمود: باکى نیست، عرض کردم: ما براى بیماران داروهاى سمى تجویز مى‏کنیم؟ فرمود: مانعى ندارد. عرض کردم: ممکن است‏بیمار بمیرد، فرمودند: ولو بیمرد». ⁽²⁵⁾

روایت‏یونس بن یعقوب که مى‏گوید: به امام صادق علیه السلام عرض کردم: مردى (طبیبى) دارویى را تجویز کرده و یا رگى را قطع مى‏کند و ممکن است از آن دارو و یا قطع رگ نتیجه بگیرد و یا آن دارو و قطع رگ بیمار را بکشد؟ حضرت فرمودند: مى‏تواند رگ را قطع و دارو را تجویز نماید. ⁽²⁶⁾

روایت احمد بن اسحاق که مى‏گوید: من فرزندى داشتم که مبتلا به سنگ (کلیه یا مثانه) شده بود، به من گفتند که علاجى جز جراحى ندارد، هنگامى که او را جراحى کردم، فورا مرد، بعضى از شیعیان به من گفتند: تو شریک خون فرزندت هستى، ناچار نامه اى به امام عسکرى علیه السلام نوشته و ماوقع را براى او شرح دادم، حضرت در پاسخ نوشتند: بر تو چیزى نیست چرا که هدف تو معالجه بود ولى اجل او در همان بود که تو انجام دادى. ⁽²⁷⁾

از این روایات نیز استفاده مى‏شود که طبیب ضامن نیست.

ارزیابى دلایل دو گروه:

با مراجعه به کتب فقه و کلمات فقها معلوم مى‏شود که بر ادله طرفین ایراد و خدشه وارد کرده‏اند، ولى در مجموع ایرادات وارده بر دلایل مشهور قابل رد و ایرادات وارده بر نظر غیر مشهور قویتر به نظر مى‏رسد، لذا به نظر نگارنده نظر مشهور طبق ادله معتبر تر و با قواعد سازگارتر است.

یکى از ایرادات ⁽²⁸⁾ بر مستند مشهور این است که تمسک به حدیث‏سکونى صحیح نیست چون سکونى در علم رجال تضعیف شده و حدیث، به خاطر سکونى ضعیف است. پاسخ این ایراد این است که عمل مشهور جابر ضعف سند حدیث است، یعنى وقتى متن حدیث مورد پذیرش فقها قرار گرفته و به آن عمل کرده اند ضعف سند جبران مى‏شود.

نسبت‏به روایت دوم یعنى ضمان ختنه گر نیز ایراد شده: این در جایى بوده که ختان تعدى کرده است. در حالى که در روایت هیچ سخن از تعدى و تفریط نیست. و یا در اجماع خدشه وارد کرده اند که اساسا اجماع طبق نظر بعضى از فقها حجت نیست. این سخن نیز مردود است زیرا یقینا اجماع یکى از ادله است گرچه ممکن است نظر یک فقیه چیز دیگرى باشد و اجماع در این مساله مدرکى نیز نیست که بعضیها ادعا کرده اند، البته اگر در جایى اصل وجود اجماع محقق و معلوم نباشد و یا مدرکى بودنش مسلم باشد، بحث دیگرى است. ولى آقایان از یک سو مى‏گویند روایت ضعیف و قابل عمل نیست، از سوى دیگر مى‏گویند فقها در طول تاریخ به خاطر این روایت ضعیف، اجماع بر ضمان طبیب نمودند، حداقل اگر اجماع مدرکى باشد نشانگر این معناست که روایت در نظر فقها معتبر بوده و آن را قابل عمل مى‏دانستند و هر چند روایت را ضعیف مى‏دانستند. پس اجماع خود دلیل مستقلى است، چون معقول نیست فقها به خاطر یک روایت ضعیف در طول تاریخ بر ضمان طبیب اجماع نمایند

کانال تلگرامی حقوقی 

اثبات ضمان طبیب

طبابت در دیدگاه مسلمانان، اولا: یک مسئولیت و تعهد دینى و ضرورت اجتماعى انسانى است که امکان تساهل در آن وجود ندارد و یکى از واجبات کفایى است. ثانیا: حکمى عقلى است زیرا براى بقاى نوع انسان و تخفیف رنجها و بلایا نقش اصلى را دارد. ثالثا: پزشکى یک رسالت اخلاقى است و نجات دادن یک شخص، همسان و بمنزله نجات همه افراد جامعه است: «من احیاها فکانما احیا الناس جمیعا» ⁽¹³⁾ لذا پزشکى که قادر به معالجه باشد و از آن خوددارى نماید فاقد اخلاق انسانى است ⁽¹⁴⁾ و به تعبیر حضرت عیسى مسیح علیه السلام با وارد کننده جرح بر مجروح، شریک است. ⁽¹⁵⁾

حال با توجه به اهمیت و جایگاه والاى امر طبابت و معالجه، اگر طبیبى حاذق تمام تلاش و سعى خود را در راه علاج بیمار صرف کند، اما نهایتا معالجه منجر به فایده اى نشده و مریض دچار نقص عضو شده یا بمیرد، در این صورت باید دید فقها و حقوقدانان در قوانین موضوعه چه نظرى داده اند آیا چنین طبیبى ضامن است‏یا ضامن نیست؟

مشهور فقهاى شیعه و حقوقدانان قایل به ضمان هستند و طبیب را ضامن مى‏دانند و عده اى نیز حکم به عدم ضمان کرده اند، اینک باید به دلایل و مستندات دو گروه نظر کنیم و ببینیم حق با کدام قول است.

الف - نظر مشهور: (ضمان طبیب)

مشهور فقهاى امامیه بر این عقیده‏اند که هر گاه معالجه طبیب فوت، یا زیان بدنى بیمار را در پى داشته باشد، طبیب ضامن است گر چه در امر طبابت‏حاذق متبحر بوده و معالجه نیز با اذن بیمار و یا ولى او باشد. ⁽¹⁶⁾

شهید اول در متن لمعه مى‏فرماید:

«الطبیب یضمن فى ماله ما یتلف بعلاجه و ان احتاط و اجتهد و اذن المریض.» (یعنى در صورتى که معالجه طبیب منتهى به تلف جانى و یا نقص عضو گردد، ضامن است گر چه نهایت کوشش و سعى و احتیاط را نموده و معالجه نیز به اذن بیمار باشد.)

مشهور براى اثبات مدعاى خود به دلایلى تمسک کرده اند که ذیلا به آنها اشاره مى‏شود:

1 - روایات

روایت‏سکونى از امام صادق علیه السلام و او از امیرالمؤمنین علیه السلام که فرمود:

«من تطبب او تبیطر فلیاخذ البرائة من ولیه و الا فهو له ضامن‏» ⁽¹⁷⁾ کسى که طبابت‏یا بیطارى مى‏کند باید قبلا از ولى بیمار و صاحب حیوان برائت‏حاصل نماید و گرنه ضامن خواهد بود.

روایت دیگرى از سکونى از امام صادق علیه السلام و از پدرش که آن حضرت فرمود:

«ان علیا علیه السلام ضمن ختانا قطع حشفه غلام‏» ⁽¹⁸⁾ (على علیه السلام شخصى را که کودکى را ختنه کرده بود و بیش از مقدار لازم بریده بود، ضامن گردانید).

بنابراین براساس این دو روایت اطبا عموما خواه طبیب انسان باشند و خواه طبیب حیوان (دامپزشک) و حتى ختنه گر مسئول اعمال خود بوده و در صورت ورود زیان ضامن خواهند بود.

2 - قواعد فقه و حقوق ⁽¹⁹⁾

عمل طبیب مشمول برخى از قواعد فقه و حقوق است که شخص را ضامن و مسئول مى‏دانند از قبیل:

قاعده اتلاف: که به نحو عموم مى‏گوید: هر کسى باعث تلف مال یا جان یا سلامت دیگرى گردد، ضامن است. و مى‏دانیم که در این قاعده، قصد و عدم قصد، عقل و عدم عقل، بلوغ و عدم بلوغ، علم و جهل، تاثیرى ندارند یعنى در تمام موارد متلف ضامن است‏بنابراین کار طبیب که باعث تلف جان یا مال یا قوه اى از قواى جسمانى و یا نقص عضو مى‏گردد طبیب ضامن است و چون قصد اتلاف نداشت مصداق شبه عمد است.

قاعده تسبیب: در بعضى از موارد با کار طبیب تطبیق مى‏کند مثلا اگر طبیبى تزریق آمپولى را به مریض تجویز کرده و پرستار طبق دستور پزشک عمل کند و آن آمپول را به مریض تزریق نماید و در اثر آن، مریض فوت کرده و یا نقص عضوى پیدا کند مثلا فلج‏یا کور شود، در این صورت از باب اقوى بودن سبب از مباشر، طبیب ضامن است نه آن پرستارى که موظف به عمل کردن طبق دستور پزشک است.

قاعده غرور: در بعضى از موارد طبیب طبق قاعده غرور ضامن است، در جایى که طبیب دارویى را براى مریض تجویز کرده و نسخه مى‏نویسد و مریض به اعتماد نظر طبیب طبق دستور دارو را تهیه و مصرف مى‏کند به امید اینکه با مصرف دارو دردش درمان و مرضش معالجه مى‏شود، لکن مصرف دارو باعث فوت یا نقص عضو و یا خسارت دیگرى مى‏گردد. در این صورت طبیب مصداق «غار» و مریض مغرور است لذا طبق قاعده غرور و حدیث معروف نبوى «المغرور یرجع الى من غره‏» مریض یا ورثه او در صورت فوت مى‏توانند به طبیب مراجعه نمایند.

قاعده لاضرر: طبق این قاعده هر ضررى از ناحیه هر کسى بر کسى وارد شود باید جبران شود، از جمله ضررى که از ناحیه طبیب بر مریض وارد مى‏شود باید جبران گردد

کانال تلگرامی حقوقی