وسایل و روشهای پژوهش جزایی تطبیقی

روش تحقیق درحقوق تطبیقی، ویژگیهای خاصی دارد.

در واقع، روش تحقیقی در اینجا، با توجه به تنوعی که در اهداف و انتظارات ما از حقوق تطبیقی وجود دارد، متنوع و متغیر است.بنابراین، اگر هدف ما تجزیه و تحلیل ساختاری باشد – به عنوان مثال، بررسی شیوه‎های برخورد نظامهای مختلف حقوقی دربارة دخالت چندین شخص در ارتکاب جرم -، طرح پژوهش و روش تحقیق آن از همان آغاز بسیار پیچیده‎تر از موردی است که ما می‎خواهیم فقط تعداد جرم را در قانون مطالعه کنیم.

برای این کار، ما فقط نیاز داریم مقررات دو جرم مشابه را بررسی کنیم.

به هرحال برای هر کار تطبیقی منسجم، باید به قواعد مبنایی ذیل توجه شود.

الف: روشهای طرح مسئله

در ابتدای بررسی تطبیقی، لازم است مسئلة اصلی تحقیق با نگاهی به نظامهای حقوقی مختلف بیان شود.

در بیان مسئلة تحقیق، می‎توان نهادهای حقوقی مشخصی یا حتی احکام خاصی از یک نهاد را به عنوان موضوع تحقیق مطرح کرد.

ولی باید این نکته را مد نظر داشت که در صورت فقدان حکم حقوقی متناظر در نظام مورد مقایسه، نمی‎توان بسادگی نتیجه گرفت که آن نظام حقوقی فاقد این حکم یا نهاد است؛ زیرا که موضوعات احکام، امور خارجی و عینی‎اند که باید آنها را در روابط اجتماعی جستجو کرد.

و لذا، چه بسا در نظام حقوقی دیگر برای این مسئلة اجتماعی، راه‎حل دیگری جدای از مقررات کیفری پیش‎بینی شده باشد.

پس، باید در بررسی، از موضوعات شروع کرد و نه از احکام.

همچنین، لازم است از مرحلة توصیف ظاهری مسئله عبور کرد و به لایه‎های زیرین قواعد حقوقی رفت.

یعنی، به مبانی و مفروضات اجتماعی و فرهنگی آن رجوع شود.

به عنوان مثال، به جای آنکه ما نظام حقوقی خارجی را از جهت وجود یا نبود اصطلاح «قصد» و «تحریک» در ارتکاب جرم بررسی کنیم، باید نخست قبل از بررسی نظام خارجی، فرایند روانی ارتکاب جرم و روشهای تأثیر بر ارادة دیگری برای ارتکاب جرم راکه ممکن است در یک نظام تحت اصطلاح «قصد» و «تحریک» بگنجد ولی در نظام دیگر به گونه‎ای دیگر باشد، مطالعه و بررسی تطبیقی کنیم.

فقط پس از مطالعة فرایند‎های روانی فوق است که می‎توان پاسخ داد که آیا در نظام مورد مقایسه، چنین مفاهیمی هست یا نیست؟ واگر هست، تحت چه قواعدی آمده است؟ در حقیقت، موضوع اصلی، مقایسة «احکام جزایی» نیستند، بلکه وضعیت واقعی و خارجی آن است که به عنوان یک مسئلة عمومی به وسیلة حقوق قاعده‎مند شده است.

مرحلـة دوم، گزینـش کشورها مـورد مقایسه است.

در اینـجا «مطالعـة مقدمـاتی» (pilot stady)به خاطر پرهیز از حذف کشورهایی که لازم است مورد مقایسه قرار گیرند و خارج ساختن کشورهایی که از مقایسة آنها مطلب جدیدی به دست نمی‎آید (نظامهای مشابه)، لازم و مفید خواهد بود.

گام سوم، شامل تهیة گزارش تحقیقی درخصوص تک‎تک کشورهای مورد مقایسه است.

نحوة تنظیم این گزارش، تابع چگونگی طرح مسئله است.

گاهی، فقط لیستی از مقررات جزایی راجع به مسئلة تحقیق در نظام خارجی گردآوری می‎شود.

اما علی‎القاعده یک گزارش کشوری قابل اعتماد، بدون ملاحظة‌رویة قضائی و نیز بدون بررسی دکترین حقوقی کامل نیست؛ زیرا حقوق کیفری صرفاً درکتابها نیامده است، بلکه در رویه‎ها و عملکردها نیز حضور دارد.

همچنین، باید به جرم‎شناسی هر کشور به عنوان ابزاری مهم در مقارنه، توجه شود.

در گزارشهای کشوری، لازم است به جانبهای خاص مربوط به نظام حقوقی از قبیل: «سبک» نظام حقوقی، ویژگیهای فرهنگی و زبان شناختی آن توجه کرد.

مرحلة چهارم، تنظیم وتألیف پژوهش تطبیقی برمبنای گزارشهای کشوری است.

این تألیف نبایستی صرفاً مرور اجمالی داده‎های موجود در گزارشهای کشوری باشد، بلکه باید به تشریح زمینه‎های اشتراک و افتراق بپردازد و تا آنجا که ممکن است روند تحول مدلهای کیفری را نشان دهد.

موارد خلاف قاعده، حتماً باید در این گزارش جامع تطبیقی بیان شود، زیرا این‎گونه موارد به خاطر نمود بیشتر‎شان، نه تنها امکان مقایسة انتقادی نسبت به «جریان اصلی حقوق» را پدید می‎آورد، بلکه زمینه‎های اصلاح حقوقی – سیاسی آینده را نشان می‎دهد.

در این راه، گزارش تطبیقی کشورها می‎تواند به «ذخیره‎گاه راه‎حل‎های حقوقی» بدل شود و در امر قانونگذاری کمک رساند.

ارزیابی سیاسی – حقوقی نتایج به دست آمده از بررسی تطبیقی، آخرین مرحله است که در صورت امکان، بهتر است همراه با پیشنهادها و توصیه‎های قانونی باشد.

اما در اینجا، باید کاملاً دقت کرد.

همان‎گونه که پیشتر توضیح دادیم، ارائه جایگزین‎های قانونی یک چیز است، و انتخاب نهایی میان آنها چیز دیگر.

در این مرحله، پژوهشگر در واقع وارد جریان تصمیم‎گیری سیاسی می‎شود.

این نقش لازم است کاملاً آشکار و علنی ایفا شود تا پژوهشگر تحت لوای تحقیق علمی محض، عقاید و گرایش‎های سیاسی خود را دخالت دهد.

ب: ابزارهای پژوهشی

نظر به تنوع وظایف و اهداف مطالعة تطبیقی و در نتیجه تنوع روشهای تحقیق، اصلاً تعجب‎آور نخواهد بود اگر ادعا کنیم که پژوهشهای جزایی تطبیقی، بیش از هر پژوهش دیگر علوم اجتماعی نیازمند امکانات و وسایل انسانی و مادی است.

امکان دسترسی به یک کتابخانة غنی لازم است، زیرا امکان سفر تحقیقاتی به کشور مورد مقایسه کمتر وجود دارد.

مسائل مالی مربوط به این پژوهشها نیز طبیعتاً با افزایش تعداد کشورهای مورد مطالعه و نیز گستردگی موضوع تحقیق، به صورت جدی مطرح می‎شود.

همچنین،‌این گونه پژوهشها به نیروی انسانی صلاحیتدار نیاز دارد.

حتی مجربترین پژوهشگران تطبیقی نیز به طور عموم دامنة اطلاعات علمی‎‎شان، به یک نظام خاص حقوقی خارجی محدود می‎شود.

بنابراین توسعة طرح پژوهشی به کشورهای مختلف و متنوع بدون همکاری یک گروه از پژوهندگان که هم مسلط به زبان کشور مورد مطالعه و هم نظام حقوقی آن باشند، امکانپذیر نیست.

روشن است، جمع‎‎آوری این گونه نیروهای تخصصی دریک مؤسسه و درزمان واحد، کار تحقیقی را راحت‎تر و سریعتر به پیش می‎برد.

اگرچه افزایش تعداد مؤسسات پژوهشی تطبیقی امر مطلوبی است، اما نباید از هزینه‎های فراوان آن هم غافل شد؛ زیرا راه‎اندازی و آغاز به کار یک مؤسسة حقوق تطبیقی از نظر پرسنل و کتابخانه، دشوارتر از تأسیس یک دانشگاه معمولی است.

کانال تلگرامی حقوقی 

تحقیق در حقوق تطبیقی نظری

دربارة پژوهشهای تطبیقی قضائی و تقنینی، خاطر نشان شدیم که می‎توان از قضات یا نمایندگان مجلس توقع داشت که در راستای ایفای وظایفشان، به مطالعات تطبیقی بپردازند.

ولی واقعیت این است که چنین توقعی، بندرت جنبة عملی به خود می‎گیرد.

کمتر دیده شده است که قضات یا مجلسی‎ها برای این گونه کارها، وقت داشته باشند.

البته، نمی‎توان هم مطلقاً ادعا کرد که در میان آنان، اشخاص با اهتمام به مطالعات تطبیقی وجود ندارد.

علتش نیز معلوم است.

امکان جمع‎آوری منابع مورد نیاز خارجی نه تنها برای کتابخانة معمولی یک دادگاه وجود ندارد، بلکه در مجالس قانونگذاری نیز کمتر به چشم می‎خورد.

بنابراین، از یک قاضی، حقوقدان یا عالم سیاسی معمولی که ابزار لازم برای مطالعة حقوق خارجی را در دست ندارد، نمی‎توان چنین انتظاری داشت.

حتی اگر فرض کنیم چنین منابعی به طور کافی تهیه شده باشند، باز نیاز به متخصص حقوق تطبیقی به جای خود باقی است.

لذا، وظیفة هدایت و کمک علمی – تحقیقی، به عنوان یکی از وظایف و کارکردهای اصلی پژوهشگران و مؤسسات حقوق تطبیقی باقی خواهد بود.

در اینجا، می‎توان از نقش موسسة آلمانی ماکس پلانک برای مطالعات بین‎المللی و خارجی حقوق‎‎جزا نام برد، که براساس گفتة رئیس بخش حقوق جزای آن، در سال به طور متوسط 200 درخواست تهیة اطلاعات و گزارش تطبیقی از این مؤسسه می‎شود.

اما هرگاه سخن از پژوهش حقوقی تطبیقی با وصف علمی به میان می‎آید، چیزی بیش از صرف‎ جمع‎آوری یک رشته اطلاعات از حقوق خارجی منظور می‎باشد.

نقش این گونه مؤسسات تطبیقی در تجزیه و تحلیل حقوقهای مختلف، مقایسة زمینه‎های تشابه و تفاوت میان آنها، کشف مدلها و ساختارهای اساسی حقوق جزا، اهمیت بسیار زیادی دارد.

از جمله اهداف متعددی که موجب تأسیس این گونه مؤسسات حقوق تطبیقی می‎شود، سه هدف علمی ذیل نمود بیشتری دارند.

اول آنکه، حقوق تطبیقی نظری، موجب تقویت درک و فهم ما از نظام حقوق داخلی می‎شود.

یکی از نویسندگان معروف حقوق جزای تطبیقی، نقش این خود‎شناسی را اینگونه توصیف می‎کند:

«تصور کنید طفلی برای اولین بار، نگاهش به آینه می‎افتد.

طفل به تصور اینکه طفل دیگری روبروی او قرار گرفته است، برانگیخته می‎شود؛ زیرا او اولین بار است که خودش را می‎بیند.

دربارة حقوق داخلی نیز وضع همین‎گونه است.

اگر خواسته باشیم خودمان را بهتر ببینیم، باید خارج از آینه‎ قرار گیریم.»

مثال بالا دربارة اندیشه‎های حقوقی، بسیار گویاست.

دربارة نظامهایی که به تفکر حقوقی خود افتخار می‎کنند، این بازنگری لازم است؛ چرا که گاهی در مواجهه با ساده‎ترین نظریه‎های حقوقی نظامهای دیگر، در می‎مانند.

پژوهشهای تطبیقی این هشدار را در پی دارند که اگر حقوقدانان فقط بخواهند به دانسته‎های خودشان اکتفا کنند و بدون نگاه به واقعیت خارجی صرفاً به کار نظری بپردازند، راه تعالی و توسعة نظام حقوقی خود را سد کرده‎اند.

از دیگر رسالتهای مهم پژوهش حقوق تطبیقی، توجه‎دادن حقوقدانان به «نقش ابزاری دکترین حقوقی» است؛ بدین گونه که مطالعات تطبیقی، تبدیل به معیار و ملاکی برای بررسی صحت تئوریهای حقوقی می‎گردند.

همچنین، تحقیقات نظری تطبیقی می‎تواند به قاضی کمک کند تا با فهم بهتر اهداف و حدود و ثغور نظام حقوقی خودی، در اجرای قانون موفقتر عمل کند.

چنین پژوهشهایی از بعد «سیاسی» نیز اهمیت دارند.

این اهمیت، در دو جنبه قابل مشاهده است:

اول، در تهیة طرحهای قانونی، که با مطالعات حقوق تطبیقی، قدرت انتخاب قوة مقننه افزایش می‎یابد.

در این زمینه، باید گفت که امروزه اصلاحات عمیق حقوقی در اغلب کشورها بدون بررسی تجربة دیگر نظامها در مواجهه با مشکلات و مسائل مشابه، تا حدی غیر عقلانی خواهد بود.

به عنوان مثال، باز می‎توان از تجربه مؤسسة ماکس پلانک یاد کرد که یک سوم از فعالیت آن، به تهیة گزارشهای حقوق تطبیقی برای وزارتخانه‎ها و پارلمان‎ها اختصاص دارد.

تازه‎ترین کار تطبیقی که در این مؤسسه انجام شده است، یکی گردآوری و ارزیابی ادلة اثبات دعوی در امور کیفری و دیگری بررسی روشهای کیفری مبارزه با فساد در نظامهای حقوقی مختلف است.

دومین جنبة سیاسی این گونه پژوهشها، نقش واسطه‎ای آنها در همکاری بین‎المللی است.

به عنوان مثال، می‎بینیم که «توافقنامة شنگن» (schengen agreement) در برداشتن مرزهای میان اعضای اتحادیة اروپا، در عمل بامشکلاتی روبرو شده و تاکنون اختلاف شدید اعضا را به همراه داشته است.

یکی از مهمترین علت‎های آن را باید در این واقعیت جستجو کرد که تا به امروز، کمتر دربارة اهداف و ساختارهای متفاوت مربوط به تخفیف‎کیفری در کشورهای اتحادیه و نیز تفاوتهای نظام دادگستری آنها بررسی و تدقیق شده است.

ناآگاهی از ویژ‎گیهای نظام حقوق خارجی، می‎تواند مانعی در راه گسترش همکاری بین‎المللی درامور کیفری قلمداد شود.

و ممکن است این امر تا آنجا پیش برود که موجب توقف روند استرداد مجرمان و متهمان و قطع معاضدتهای قضائی متقابل دولتها شود؛ همان وضعیتی که در حال حاضر، میان جمهوری اسلامی ایران و اغلب کشورهای دنیا به چشم ‎می‎خورد.

شاید تعداد موافقت‎نامه‎های همکاری قضائی ایران با دیگر کشورهای جهان، به تعداد انگشتان دست نرسد.

اگر از یک سو ما نمی‎توانیم بفهمیم که دادگستری آمریکا چگونه می‎تواند علیه شرکتهای خارجی طرف معامله با ایران مجازات وضع کند.

از طرف دیگر برای آمریکایی‎ها نیز این امر قابل فهم نیست که چگونه مطابق مادة 7 قانون مجازات اسلامی، دادگاههای ایران برای رسیدگی به هر نوع جرم ارتکابی ایرانیان در خارج، صلاحیت دارند.

خاصیت پژوهش تطبیقی نظری این است که در چنین مواردی، راه را برای فهم بهتر خود و دیگری باز می‎نماید و تا حدی از سوء تفاهمات، تکفیر و تخطئه‎های سیاسی جلوگیری می‎کند.

مطلب آخر و باز با اهمیت دیگری که وجود دارد، این است که در کانون همة‌اهداف کاربردی ذکر شده، مطالعات حقوق تطبیقی به مثابه یک رشتة علمی خاص؛ یعنی «نقش آن به عنوان یک تحقیق بنیادی»، نباید فراموش شود.

اما سؤالی که بلافاصله ممکن است مطرح شود، این است که آیا پژوهش حقوقی تطبیقی، بدون هیچ هدف کاربردی انجام‎پذیر است؟ بدون شک، پژوهشگری که بدون در نظر داشتن هدف کاربردی خاصی به مطالعه و تحقیق دشوار تطبیقی می‎پردازد، کارش از این حسن بزرگ برخوردار است که با استفاده از مقایسه ومقارنه، می‎کوشد ساختارها و خصایص نظام حقوقی دیگری را بدون هیچ توقع کاربردی محدود کننده، شناسایی کند.

پژوهشهای نظری حقوق تطبیقی، می‎‎تواند سه هدف با ارزش را دنبال کند:

اولین هدف، پدیدارشناسی‎حقوق‎جزا (phenomenology of criminal law)است.

کشف و شناخت مدل فراملی انواع بزهکاریها و همین طور سنجش عوامل مختلف آن به همراه پیش‎بینی تحولات آن در آینده، می‎تواند ثمرة این گونه رویکرد‎های پدیدار شناسانه در قلمرو جزا باشد.

نه تنها بدین وسیله می‎توان به مصالح مورد حمایت قانون‎جزا پی برد، بلکه مهمتر از این، امکان تبادل و انتقال تجربیات مختلف جزایی میان نظامهای حقوقی درخصوص نحوة واکنش به پدیده‎های مجرمانه به وجود می‎آید.

این چنین پدیدار‎شناسی، بیشتر در جهت نمودهای خارجی جرم است.

اما در مراحل بعدی، می‎توان به طور عمیقتر و وسیعتری به مقایسة ساختارهای کلی حقوق جزا پرداخت، که به بطن مفاهیم حقوق‎جزا نزدیک شویم و ژرفتر و دقیقتر تفاوتها و اشتراکات نظامها را ملاحظه کنیم.

در مؤسسة ماکس پلانک با پیگیری مطالعات تطبیقی دربارة «علل موجهه و رافعة مسئولیت کیفری» به عنوان مسائل کلیدی در تئوری کلی جرم، اولین گام در این راه برداشته شده است، تا در مرحلة بعد با تجزیه و تحلیل ساختارهای کلی حقوق‎‎جزا تکمیل شود.

در صورتی که بتوان با این گونه مطالعات و بررسیها عقاید و نظریات مرتبط را قابل فهم کرد – یعنی مثل کاری که پیش از این به وسیله فرن لیست برای یافتن تئوری کلی حقوق‎جزا شروع شده بود -، واقعاً موفقیت بزرگی حاصل شده است.

سرانجام آنکه، نمی‎توان از نقش فرهنگی پژوهشهای حقوق تطبیقی غافل شد.

مفاهیم اخلاقی حاکم برجامعه و همین‎‎طور واکنش دولت و جامعه نسبت به انحرافات ارزشی، در هیچ قلمرویی از حقوق، جز حقوق جزا نمود ندارد.

پس مطالعة تطبیقی، راهی به سوی شناخت فرهنگی جوامع تلقی می‎شود.

کانال تلگرامی حقوقی 

تحقیق در حقوق تطبیقی‎ تقنینی

هنگامی که قاضی علاوه برتفسیر قانون می‎کشد تا باملاحظة قانون خارجی، کارکرد فعلی قانون را تغییر دهد و آن را با تحولات خارجی‎شان هماهنگ‎سازد، در واقع از مرز میان اجرای قانون و وضع آن گذر کرده است.

با چنین کاری، مقام‎ قضائی پا به عرصه‎ای می‎گذارد که اصطلاحاً «حقوق تطبیقی تقنینی» (Legislative comparative Law) گفته می‎شود.

حتی برخی نویسندگان حقوقی، این فعالیت را به عنوان مهمترین وظیفة سیاسی حقوق تطبیقی می‎شمارند.

اخیراً در انگلستان، این هدف شکل قانونی به خود گرفته است.

بخش 1-3 قانون کمیسیون‎های حقوقی مصوب 1965م مقرر می‎دارد:

«یکایک اعضای کمیسیون‎ها موظفند اطلاعات کافی دربارة نظامهای حقوقی دیگر را تا جایی که احتمال می‎دهند برای تسهیل وظایف محوله به آنها لازم است، جمع‎آوری کنند»

نیازی به تصریح نیست که بازتر شدن افق دید حقوقدانان در اثر نگریستن به آن سوی مرزهای نظام حقوقی داخلی، نباید این گونه معنا شود که هر چه جدید است، لزوماً بهتر یاصحیحتر است.

مقایسة حقوقهای مختلف، می‎تواند این فایده را در برداشته باشد که قانونگذار برای تغییر یا تعدیل مقررات داخلی، قدرت انتخاب پیدا می‎کند.

اما اینکه کدام یک از انتخابها برای کشور ارجحیت دارد، در نهایت نیازمند یک قضات ارزشی است که باید به وسیلة قانونگذاران انجام شود.

روشن است تا قبل از چنین مرحله‎ای، نقش پژوهشهای تطبیقی تقنینی صرفاً یک نقش تمهیدی و تدارکاتی است.

یعنی، این پژوهشها به طور قابل ملاحظه‎ای، قدرت انتخاب قانونگذار را بالا می‎برند و کمک می‎کنند تا «مخزن راه‎حلهای حقوقی» او غنی‎تر شود.

چنانچه ما این ادعا را بپذیریم که عامل عمدة‌پیشرفت و توسعه حقوق، قرض‎گیری بوده است.

باید از اصلاحات متناوب قانون آیین‎دادرسی کیفری ایران در یکصد‎سال اخیر، به عنوان مصداق بارز این قرض‎گیری یاد کنیم.

ترک نظام دادرسی تفتیشی سنتی باقیمانده از دوران قاجار و قبل از آن و روی آوردن به نظام دادرسی مختلط یا ترافعی، واقعیتی است که بدون قبول اقتباس از مدلهای دادرسی کیفری اروپایی قابل تصور نبوده است.

به عنوان مثالی دیگر، باید از مسئلة حفظ و حمایت از حقوق متهم در آیین‎دادرسی کیفری و نیز اصول راهبردی آن در قانون اساسی جمهوری اسلامی، مثل اصول: 32،36و37 نام برد که آشکارا تحت تأثیر هنجارهای حقوقی فراملی شکل گرفته‎اند.

شاید، در یک جمعبندی کلی از آنچه در عرصة حقوق کیفری ایران رخ داده است، بتوان چنین نتیجه گرفت که در مقایسه با نظامهای حقوقی دیگر، نظام عدالت کیفری ما تا به حال در صحنة تبادل فرهنگهای حقوقی، وارد کننده بوده است و نه صادر کننده.

حال، پس از ذکر مثالهای تاریخی فوق از جریانهای قانونگذار مبنی بر مدلهای خارجی، لازم است پیرامون رسالتها و کارکردهای پژوهش تطبیقی تقنینی بحث کنیم.

در ابتدا، باید گفت که این کارکردها در سه سطح: ملی، منطقه‎ای و جهانی، تشخیص داده می‎شوند.

در «سطح ملی» (National Level)ما با «قرض‎گیری» واقعی مواجهیم.

قرض‎گیری به این معناست که یک کشور به صورت محدود یا گسترده و با دخل و تصرف یا بدون آن، برخی قوانین یک کشور دیگر یا حتی پاره‎ای نهادهای حقوقی آنجا را اقتباس می‎کند؛ بدین نحو که گاهی ممکن است مواد خاصی از یک قانون، به صورت گزینشی از خارج قرض گرفته شود.

به طور مثال، قانونگذار لهستان برای اصلاح مقررات سقط جنین آن کشور، از مدل قانونی آلمان که سقط جنین را براساس دلایل مشخص و شناخته شده‎ای مجاز می‎داند،‌استفاده کرده است.

همچنین، قانونگذار ایرانی قبل و بعد از انقلاب، بخشهایی از قانون‎مجازات خود را – همچون جرم جعل یا کلاهبرداری – از قانون مجازات فرانسه اقتباس کرده است.

بالاتر و مهمتر از این گونه اقتباسات خاص، گاهی نیز ممکن است کلاً یک نظام دیگر به طور کامل از خارج قرض گرفته شود و جایگزین نظام کنونی داخلی گردد.

مثلاً، نظام اجرای مجازاتهای مالی، اخیراً در کشور ما به تأسی از «نظام‎ جزای نقدی روزانه»Day-Fine System)) تغییر یافته است.

بازسازی اساسی قانون آیین دادرسی کیفری در ایتالیا که با رویگردانی از نظام دادرسی تقنینی به نظام دادرسی ترافعی واقع شد، نمونة دیگری از تأثرات گستردة خارجی است.

به هرحال، این نقل و انتقالات در سطح ملی، چه جزئی باشد و چه کلی، همواره یک سویه‎اند.

کشورگیرنده پس از بررسی و تجزیه و تحلیل آنچه که از نظام‎ خارجی برای اقتباس مناسب تشخیص می‎دهد، دست به انتخاب می‎زند؛ بدون اینکه لازم باشد متقابلاً چیزی عرضه کند.

در این سطح، مقایسة نظامهای حقوقی می‎تواند بسادگی از اهداف اصلی خود بازماند و صرفاً به شکل یک مرکز خرید خدمات قانونی در آید؛ به طوری که در آن، هر کشوری می‎کوشد کالای متناسب با دیدگاه حقوقی – سیاسی خاص خود را در زمان مناسب تهیه کند.

اما در «سطح منطقه‎ای» (regional level)چنانچه پروژة حقوق تطبیقی بدرستی پیش برده شود، نتایج اساسی‎تر وگسترده‎تری به دنبال خواهد داشت.

در مناطق معینی از جهان – مانند اتحادیة‌اروپا یا کشورهای حاشیة خلیج فارس – که کشورها در تلاشند تا با تقلیل مشکلات جنایی فراملی دامنگیرشان یا با تدوین سیاست جنایی فراملی، به میزان معینی از «هماهنگی حقوقی» (Legal harmonisation)دست یابند، نقش مطالعات تطبیقی تقنینی، آشکارتر می‎شود؛ زیرا برای رسیدن به چنین هدفی (هماهنگ‎سازی حقوقی)، اولین گام عملی با قانونگذاری منطقه‎ای شروع می‎شود.

این قانونگذاری، مستقل از ارادة انفرادی قانونگذاران ملی شکل می‎گیرد؛ هر چند جهت‎گیری آن متناسب با تحولات کشورهای منطقه‎ است و متعاقباً نیز دولتها با تصویب قوانین و موافقت‎نامه‎های همکاری راجع به اجرای مقررات کیفری منطقه‎ای، از آن حمایت می‎کنند.

گام بعدی، وضع مقررات مستقل ملی است.

کشورهای عضو پیمان منطقه‎ای براساس توافقی که کرده‎اند.

به قانونگذاری داخلی اقدام می‎کنند.

گام آخر نیز مربوط به آن کشورهایی است، که می‎خواهند بتازگی به این مقررات فراملی ملحق شوند.

در «سطح جهانی» (Supranational Level)، مقارنة نظامهای حقوقی ممکن است از طریق دیگری انجام گیرد.

این مقارنه، نخست از طریق بررسی اصول برتر حقوقی شناخته شده میان ملتهای متمدن صورت می‎گیرد.

این اصول می‎توانند از سوی نظامهای داخلی، به عنوان معیارهای جهانی استفاده شوند.

معیارهایی همچون: «ممنوعیت مجازاتهای خشن، موهن و غیرانسانی» - که در بیانیه‎های حقوق نیز گنجانده‎ شده‎اند - و «اصل قانونی بودن واصل تقصیر در مسئولیت کیفری»، قابل توجه‎اند.

طریق بعدی که الزام‎آورتر از اصول کلی و برتر عدالت کیفری است.

امضای معاهده‎های بین‎المللی از سوی دولتهاست؛ جایی که دولت مکلف می‎شود، طبق معیارهای جهانی عمل کند.

به طور مثال، طبق کنوانسیون‎های جهانی، نسل‎کشی، آلودگی‎ هوا، تروریسم یا قاچاق مواد مخدر ممنوع اعلام می‎شوند و دولت با الحاق به آن، مجبور می‎شود مطابق این مقررات جدید قانونگذاری کند.

اما علی‎رغم این حقیقت که یکنواخت شدن قانونگذاری‎های درکشور‎های مختلف به تکوین و تکمیل حقوق بین‎الملل عمومی کمک می‎کند، آنچه که تا به امروز حاصل شده است، همین قانونگذار‎یهای ملّی موازی است که در کشورهای مختلف صورت می‎گیرد و نه بیشتر.

قانونگذاری جهانی فقط وقتی محقق می‎شود، که مجازات «جرایم بین‎المللی»، مبتنی بر ارادة فردی دولتها نباشد، بلکه قانونی باشد که در یک دادگاه کیفری بین‎المللی واجد اقتدار واختیار، حتی برخلاف ارادة کشورهایی نیز که به آن ملحق شده‎اند، قابل اجرا باشد.

البته، تأسیس محاکم کیفری بین‎المللی یوگسلاوی سابق و رواندا در رسیدن به این آرمان، گامهای مهمی به حساب می‎آیند.

هم اکنون نیز با تصویب اساسنامة دیوان بین‎المللی کیفری در رم در تابستان 1377، وجود یک قانون مجازات بین‎المللی مستقل، عینیت بیشتری یافته است.

البته، اساسنامة مزبور هنوز لازم‎الاجرا نشده است و تا به حال، فقط 70کشور به آن پیوسته‎اند.

سرانجام گام بعدی مطالعات تطبیقی در سطح بین‎المللی، می‎تواند توسعة یک «قانون مدل جهانی» (universal model code) باشد.

نمونه‎های مشخصی که در این باره می‎توان نام برد، بخش‎جزای عمومی قانون مدل آمریکای لاتین در سال 1971م و مدل قانون آیین دادرسی‎کیفری 1988م آمریکای لاتین است.

قانون مدل 1971م، مبنای اصلاح حقوق جزای کاستاریکا در سال 1971م، بولیوی در سال 1972م و السالوادر در سال 1981م قرار گرفته است.

به هر حال، با وجود همة ارزشی که قوانین جزایی یکنواخت در سطح جهانی دارند، در حال حاضر افزایش انتظارات در این زمینه امکانپذیر نیست.

هر چند به حقوق تطبیقی به خودی خود تشکیک نمی‎شود، اما از جهت مسائل سیاسی تردیدهایی نسبت به دامنة تأثیر این گونه مطالعات وجود دارد؛ چرا که حتی بهترین مدلهای کیفری و کاملترین مطالعات تطبیقی نیز هر گاه با ارادة سیاسی همراه نباشد، کم‎کم به فراموشی سپرده می‎شود.

در بعد بین‎المللی، این واقعیت بیشتر رخ می‎نماید، زیرا که همیشه دولتها خوف تضعیف و تزلزل حاکمیت خود را دارند.

ولی، پژوهشگر تطبیقی نیز نباید به خاطر این مسائل ناامید شود.

به هر حال، مطالعة تطبیقی می‎تواند «مقدمة» تصمیمات سیاسی باشد.

تهیة پیش نویس قانون یا کنوانسیون و گذاشتن آن روی میز مذاکرات، شرط شروع مذاکرات سیاسی است.

کانال تلگرامی حقوقی 

کارکردهای امروزی پژوهشهای جزایی تطبیقی

کارکردهای حقوق تطبیقی به طور اعم، و حقوق جزای تطبیقی به طور اخص، اغلب دوگونه تصور می‎شود:

گونه اول، مراجعه به قوانین و مقررات خارجی برای قانونگذاری ملی است، که از آن به «حقوق تطبیقی تضمینی» (Legislative comparative law)تعبیرمی‎شود.

نوع دوم، مقارنة نظامهای مختلف برای فهم و درک بهتر حقوق است، که از آن به «حقوق تطبیقی نظری دانشگاهی، (Academic – Theoretical Comparative Jurispr udence)تعبیر می‎شود.

اضافه برنقشهای دوگانة مذکور، کارکرد سومی نیز برای مطالعات تطبیقی می‎توان در نظر گرفت.

این کارکرد، مطالعة تطبیقی برای اجرای عادلانة حقوق داخلی در موارد خاص قضائی (دعــاوی) اســت، کــه شــایــد بتــوان بــاعنوان: «حقوق تطبیقی قضائی» (icativeInd Comparative Law)مطرح کرد

کانال تلگرامی حقوقی 

مفهوم و تاریخ پژوهش تطبیقی درحقوق جزا

دربارة این رشته، تعبیرهای گوناگونی وجود دارد.

بعضی، از آن به «حقوق تطبیقی» (comparative law) تعبیر می‎کنند.

شماری دیگر پیشنهاد می‎دهند که به آن «دانش حقوق تطبیقی» (comparative Jurisprudemce)گفته شود.

برخی نیز اصطلاح «پژوهش حقوق تطبیقی» را ترجیح می‎‎دهند.

اما نکتة‌مشترک در همة این اقوال آن است که موضوع این رشته، شامل هر آن چیزی می‎شود که در یک نظام حقوقی خارجی قابلیت پژوهشی داشته باشد.

حال، چنانچه شخص بیشتر روی خصایص و ویژگیهای عجیب یک نظام حقوقی خارجی متمرکز شود، ماهیت مطالعة تطبیقی او بیشتر شکل و شمایل «موزه‎ای» پیدا می‎کند؛ بدین معنا که پژوهشگر می‎کوشد به قسمت‎‎های جالب توجه‎ای از نظامهای حقوق خارجی دست بیابد آنگاه اینها را بسان سنگواره‎های ارزشمندی در کنار نهادها و مفاهیم نظام حقوقی داخلی ‎می‎گذارد و به مقایسة آنها می‎نشیند، تا بدین وسیله وجوه تشابه و افتراق دو نظام آشکار شود.

همچنین، ممکن است حقوقدانی با ذهنیت دیگری از حقوق تطبیقی، به بررسی تطبیقی اقدام کند.

بدین ترتیب که او ابتدا بر اساس یک سیاست حقوقی خاص، ذهنش را ساماندهی می‎کند.

آنگاه با نگاه به واقعیت‎های حقوقی خارج از نظام حقوقی ملی، سعی دارد تا برای اثبات مفروضات فکری پیشین خود، از حقوق خارجی مؤیداتی پیدا کند.

میان «رویکرد موزه‎ای»Approach Museum به پژوهشهای حقوق تطبیقی و «رویکر ابزار نگرانة سیاسی» Instrumentalisation Approach) political)، اختلافاتی از جهت اهداف تحقیق وجود دارد؛ هر چند این دو رویکرد، در پژوهشهای حقوقی تطبیقی پذیرفته شده‎اند.

به هر حال، دو عنصر، لازمة هر نوع حقوقی تطبیقی است؛ یکی آنکه نگاه فرد باید به آن‎ سوی مرزهای حقوقی داخلی بیفتد، و دوم آنکه، میان دو یا چند نظام حقوقی مقایسه و مقارنه صورت گیرد.

باید گفت که مفهوم حقوق تطبیقی بدون وجود این دو عنصر، شکل نمی‎گیرد.

مسئلة دیگر، هدفی است که پژوهشگر از مطالعة تطبیقی دنبال می‎کند.

ممکن است او فقط بخواهد اصول حقوقی مشخصی یا نهادهای حقوقی معینی را مطالعه و بررسی کند؛ خواه اجرای فعلی آنها در نظام حقوقی مورد مطالعه منظور باشد یا تحولات تاریخی و دور نماهای آتی آن.

اما در هر صورت، برای آنکه پژوهش تطبیقی به عنوان یک علم شناخته شود، عنصر سومی نیز باید در نظر گرفته شود؛ روش تحقیق آن باید به طور عام مورد پذیرش باشد.

به عبارت دیگر، باید پژوهش روشمند (Methodological) باشد.

اما برای شناخت تحولات تاریخی حقوقی تطبیقی، می‎توان در وهلة اول به دیدگاه ارسطو – که یک فیلسوف بود، و نه حقوقدان – اشاره کرد.

در واقع، ارسطو می‎خواست با نگاه به آن‎سوی مرزهای شهر خودش، دانشش را در باب «عدالت» عمیق کند.

لذا او در قرون 4و5 پیش از میلاد، دولت شهرهای یونان باستان را از جهت رفاه اجتماعی مقایسه می‎کند.

معیار مقایسة او نیز قوانین اساسی دولت شهر‎هاست:

«برای تحقیق در این نکته که کدام دولت شهر خدمت بیشتری به مردم می‎کند و مردم در سایة آن قادرند زندگی مطلوبشان را ادامه دهند، ما باید قوانین اساسی جاری دیگردولتها و نیز آن دسته از قوانینی را که توسط افراد پیشنهاد می‎شود، ملاحظه کنم و از میان آنها بهترین و مفید‎ترین را برگزینیم»

بعید است منظور ارسطو از این پیشنهاد، انتقال کامل قانون اساسی یک دولت – شهر به دولت – شهر دیگر باشد.

از بیان او چنین برمی‎آید که باید عناصر لازم برای تدوین یک قانون اساسی بهتر و کاملتر را، در جاهای دیگر نیز جستجو کرد.

اما بالعکس، رومیان هنگامی که در قانون الواح دوازده‎گانه‎شان از نهادهای حقوقی یونان تقلید کردند، احتمالاً اتحاد تام و تمام نظام حقوقی یونان را مد نظر داشته‎اند.

هر چند به نظر می‎رسد که یکباره از روم قدیم وارد شدن به آغاز سدة 19م، یک پرش بزرگ تاریخی باشد، اما هنگام بررسی تاریخ حقوق تطبیقی، بندرت می‎توان در این فاصلة زمانی آثار تطبیقی به دست آورد.

فقط، در قرون وسطی تا حدی شماری از حقوقدانان کلیسا، «حقوق کلیسائی» (canon Law)را با «حقوق سکولار» (secular Law) مقایسه کردند.

اضافه‎ براین، می‎توان به «حقوق بازرگانی» (Law Merchant)اشاره کرد، که بیشتر واجد خصیصة تطبیقی بود و با شروع عصر جدید ظهور کرد.

و سرانجام، باید از منتسکیو یاد کرد که تلاش نمود با نگرش به حقوق به مثابه یک «پدیدة اجتماعی» (social phenomenou) ، مفهوم حقوق موضوعه مدرن را تکامل بخشد.

وی اختلافات ملی موجود را به تنوع ساختارهایی همچون: تاریخی، قومی و سیاسی جوامع انسانی ربط می‎دارد، ولی اصل مفهوم را کلی و جهانشمول می‎دانست.

به هر صورت، این تلاش‎های فردی، عمدتاً به مقایسه و مقارنة پدیده‎های منفصل ومجزای حقوقی معطوف بود.

از این‎رو، رویکرد جامع‎نگری منتسکیو هم نتوانست توفیق کامل در این مسیر نصیب حقوق تطبیقی نماید.

هنگامی که اندیشة جامع‎نگر منتسکیو به لایب نیتز، فیلسوف و منطقی آلمانی، رسید بیشتر پرورش یافت و به وسیلة فوئر باخ (1804-1872م) تحت عنوان: «اندیشة حقوقی جهانی» (Universal Jurisprudence)توسعه و تکامل یافت.

در اینجا، دیگر تقلید سطحی از حقوق خارجی مورد نظر نیست، بلکه مقصود عمیقتر آن و سپس‎ درک بهتر نظام داخلی است.

با این نگاه جدید، مطالعة تطبیقی حقوق اهمیت فراوانی می‎یابد.

در تأیید، می‎توان از توضیح خود فوئر باخ استفاده کرد.

او با این پرسش شروع می‎کند: چرا پژوهشگران حقوق، تاکنون به این رشته توجه نکرده‎اند؟ در حالی که مقایسه و ترکیب، غنی‎ترین منبع اکتشاف در همة معرفتهای تجربی است.

کانال تلگرامی حقوقی