در بعضی از قوانین جدید کشورهای اسلامی از عزل ولی قهری و نصب امین موقت بجای او سخن گفته شده است .بطورکلی قوانین مصر وسوریه وعراق صریحاً به قاضی اجازه داده اند که اختیارات ولی قانونی را درصورت لزوم محدود وحتی او را برکنار نماید . بعلاوه قوانین مصر و سوریه تعیین امین موقت را در صورت غیبت یا زندانی شدن ولی قهری یا وجود مانعی در راه انجام وظیفه او ونبودن ولی دیگر پیش بینی کرده اند . البته در این قوانین بجای امین موقت که اصطلاح حقوق ایران است وصی موقت بکار رفته است ولی مقصود در واقع یکی است . به علاوه در قانون مصر مقرر شده است و وظائف و اختیارات وصی موقت همان وظائف و اختیارات وصی منصوب از جانب ولی و وصی منصوب از طرف قاضی (قیم ) است . در حقوق سوریه نیز با توجه به اینکه کلمه وصی دارای معنای گسترده ای است و وظائف و اختیاراتی برای وصی بطور کلی مقرر شده است ظاهراً همان راه حل مورد قبول قرار گرفته است . تفاوت قابل توجهی که قانون مصر وسوریه با قانون ایران در این خصوص دارد این است که در حقوق ایران وظائف و اختیارات امینی که بجای ولی قهری
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی
در همه مکاتب فقه اسلامی ، اعم از خاصه وعامه ، پدر دارای سمت ولایت قهری بر فرزند صغیر خود است. درمذهب مالکی و قوانین احوال شخصیه تونس و مراکش که مبتنی بر این مذهب می باشند پدر تنها ولی قهری بشمار می آید . در مذهب حنبلی نیز همین نظر پذیرفته شده است . درواقع بنا بر عقیده مالکیان و حنبلیان ، جد پدری به هیچ وجه دارای ولایت قهری بر شخص صغیر یا اموال او نیست و بعد از پدر ولایت به وصی او تعلق می گیرد و چنانچه وصی نباشد ولایت با حاکم شرع است .
لیکن حنفیان و شافعیان و امامیان جد پدری را نیز دارای سمت ولایت قهری می شناسند. آنان به استناد بعضی از روایات و اخبار جد پدری را ملحق به پدر می دانند . گاهی نیز در این زمینه به مهر و علاقه جد پدری نسبت به نوه خود استدلال کرده اند .لیکن مهر و علاقه ، اگر بتواند مبنای اعطای ولایت قرار گیرد ، نزد جد مادری و جدات پدری یا مادری نیز وجود دارد . پس چرا آنان ولی قهری شناخته نشده اند ؟ دلیلی که علاوه بر روایات می توان برای الحاق جد پدری به پدر ذکر کرد، و به نظر ما یک دلیل بنیادی است، همان نظام پدر سالاری است ، نظامی که از دوره پیش از اسلام وجود داشته وهنوز در کشورهای اسلامی زنده است .
به هرحال ، جد پدری در مذاهب امامی ،حنفی و شافعی ولی قهری شناخته شده است . معهذا در همه این مذاهب درجه او در مقام مقایسه با پدر وصی او یکسان نیست .
شافعیان گفته اند: جد پدری از لحاظ سلسله مراتب بعد از پدر قرار می گیرد ،لیکن بر وصی منصوب از جانب او مقدم می شود .
حنفیان برآنند که در اداره اموال ،وصی پدر برجد پدری مقدم است و جد پدری فقط در صورتی که وصی وجود نداشته باشد ، دارای سمت ولایت خواهد بود و چنین استدلال می کنند که پدر کسی است که بیش از هر شخص دیگر به فرزند خود مهر دارد ، پس اگر شخصی را بعنوان وصی تعیین کند ، بدان جهت است که این کار را به مصلحت طفل می داند و از این لحاظ اراده او باید بعد از فوتش محترم شمرده شود ، همانطور که در زمان حیاتش محترم است .
نظریه حنفیان صریحاً مورد قبول قانونگذار مصر قرار گرفته است و می توان گفت : در حقوق سوریه نیز همین راه حل پذیرفته شده است،هر چند که مواد قانون احوال شخصیه سوریه درباره تقدم وصی پدر بر جد پدری صراحت ندارد .
باید یادآور شد که حنفیان در ولایت برنفس ، یعنی ولایت که برای امور غیر مالی مانند مواظبت شخص وتعلیم و تربیت ونظارت در ازدواج صغیراست، برای وصی پدر سمتی قائل نیستند، و نیز بر این عقیده اند که در صورت فقدان پدر و جد پدری سایر خویشان ذکور پدری ( عصبه ) به ترتیب تقدم در ارث ولایت برنفس خواهند داشت .
حقوق امامیه که قانون مدنی ایران از آن پیروی کرده است ، چنانکه پیش گفتیم ، دارای خصوصیتی در این زمینه است زیرا جد پدری را همطراز و در ردیف پدر قرار داده و برای هریک از آنان ولایت قهری برای اداره امور مالی و غیر مالی صغیر و نمایندگی قانونی او چه درزمان حیات دیگری و چه پس از فوت او قائل شده است . این را ه حل دارای این فایده است که یک نوع تعدد ولی که به سود محجور است مقرر می دارد ، بدون اینکه اشکالی در اداره امور او ایجاد کند . زیرا پدر و جد پدری می توانند منفرداً و مشترکاً امور محجور را اداره کنند و اعمال حقوقی به نمایندگی او انجام دهند . هریک از آنان مکلف است مصلحت محجور را رعایت کند وچنانچه اعمالی بر خلاف مصلحت او از دیگری مشاهده کرد جلوی او را بگیرد و در صورت لزوم برای حفظ حقوق محجور به مقامات صالحه قانونی رجوع کند . در واقع در نظام مورد قبول فقه امامیه ، پدر و جد پدری در اداره امور محجور با یکدیگر همکاری و اعمال یکدیگر را کنترل می کنند و درعین حال برای اینکه تأخیری در کارها به زبان محجور روی ندهد ، هریک می توانند به استقلال اقدام کند و در صورت حجر یا ناتوانی یا عزل یکی از آن دو ، اداره امور صغیر به عهده دیگری خواهد بود .
در فقه امامیه و قانون مدنی ، هریک از پدر و جد پدری فقط بعد از فوت دیگری می تواند برای اداره امور فرزند تحت ولایت خود، وصی معین کند و هیچیک از آنان با حیات دیگری نمی تواند برای مولی علیه خود وصی تعیین نماید ( مواد 1188 و 1189 ) . به تعبیر دیگر، پدر یا جد پدری در زمانی که ولی قهری دیگری وجود دارد نمی تواند اختیارات خود را به شخص ثالثی به عنوان وصی تفویض کند .
به هر تقدیر،راه حل مورد قبول در فقه امامیه راه حلی اصیل است که با آنچه در سایر مکاتب حقوق اسلامی پذیرفته شده متفاوت است . این راه حل ، چنانکه اشاره کردیم ، در قانون مدنی ایران پذیرفته شده بود ولی قانون جدید حمایت خانواده آن را دگرگون کرد ، بدین معنی که جد پدری را بعد از پدر ( دردرجه دوم ) قرارداد . بدینسان قاعده جدیدی که درحقوق ایران پذیرفته شده آنرا به نظریه شافعیان نزدیک کرده است : جد پدری بعد از پدر و مقدم بر وصی اوست . البته با توجه به قانون حمایت خانواده باید گفت : پدر یا جد پدری ، حتی بعد از وفات دیگری ، درصورتی که مادر زنده و شایسته ولایت باشد ،حق تعیین وصی را نخواهد داشت . واین قاعده ای است که در هیچیک از مکاتب حقوق اسلامی و قوانینی که بر پایه آنها تنظیم شده اند نظیر ندارد .
اعطای ولایت قهری به مادر نیز درفقه اسلامی و قوانین جدید کشورهای اسلامی نادر است . در فقه اسلامی بعضی از فقهای شافعیه قائل به آن شده و مادر را از لحاظ ولایت بر مال بعد از پدر و جد پدری و مقدم بر وصی آنها دانسته اند . ابوسعید اصطخری از فقهای شافعیه دارای این نظر است و به زیادت مهر مادر نسبت به فرزند استدلال کرده است . بعضی از فقهای حنفیه هم در ولایت بر نفس گفته اند : در صورت نبودن اقرباء ذکور پدری ،ولایت به مادر تعلق می گیرد و در صورت فقدان مادر ، خویشان مادری با رعایت درجه قرابت ، ولی بر نفس خواهند بود .
در قوانین جدید ، علاوه بر قانون حمایت خانواده ایران ، قانون اجزائر مصوب 11 ژوئیه 1957 که مقررات راجع به ولایت و قیومت و غایب مفقود الاثر را اصلاح کرده برای مادر در صورت فوت یا سقوط ولایت پدر و به شرطی که پدر وصی تعیین نکرده باشد ، ولایت قانونی ( قهری ) قائل شده است . تفاوت این قانون با قانون ایران آن است که در حقوق ایران ، بعد از پدر ولایت به یکی از مادر یا جد پدری تعلق می گیرد ، در حالی که در حقوق الجزائر ، به تبعیت از حقوق مالکی ، ولایت قهری به جد پدری داده نشده است. وانگهی در حقوق این کشور وصی پدر بر مادر مقدم است ، حال آنکه در حقوق ما ، بنابر آنچه گفتیم ، مادر بروصی مقدم می باشد .
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی
در فقه اسلامی اختیارات وسیعی به قاضی در امر ولایت تفویض شده است . ولایت حاکم ولایت عامه است و اصل این است که در هر مورد که ولی دیگری از طرف شارع تعیین نشده باشد حاکم به عنوان ولایت اقدام می کند و این معنی عموم ولایت حاکم است که فقها در مباحث بسیاری به آن اشاره کرده اند . حتی در موردی که محجور ولی قهری داشته باشد ، حاکم در صورت لزوم می تواند درراه مصلحت محجور دخالت کند و تصمیمات لازم اتخاذ نماید . می تواند دستوراتی در جهت حفظ منافع محجور صادر کند . می تواند ضم امین کند . یعنی شخص امین و مورد اعتمادی را برای همکاری با ولی تعیین نماید . دراینصورت اختیارات ولی محدود خواهد شد و استقلال او در اداره امور محجور از میان خواهد رفت . حتی در حقوق اسلامی ، به قاضی اجازه عزل ولی قهری درصورت ثبوت خیانت یا عدم لیاقت او داده شده است . صاحب جواهر در اینباره می گوید : « هرگاه برای حاکم حتی با قرائن واوضاع و احوال آشکار گردد که پدر و جد پدری موجب ضرر طفلی یا مجنون شده اند آنان را از باب حسبه عزل و از تصرف در امور محجور منع می کند … » .
قانون مدنی هم با استفاده از فقه اسلامی در زمینه ولایت قهری پاره ای اختیارات به دادگاه داده است : هرگاه ولی قهری منحصر طفل محجور شود ، دادگاه به پیشنهاد دادستان برای طفل نصب قیم می کند ( ماده 1185 قانون مدنی ) . اگر ولی قهری منحصر به واسطه غیبت یا حبس یا به هر علتی نتواند به امور مولی علیه رسیدگی کند و کسی را هم از طرف خود معین نکرده باشد ، حاکم یک نفر امین به پیشنهاد دادستان برای تصدی و اداره امور محجور موقتاً معین خواهد کرد ( ماده 1187 ) . هر گاه ولی قهری طفل لیاقت اداره کردن اموال مولی علیه را نداشته یا در مورد اموال او مرتکب حیف و میل گردد به تقاضای خویشان طفل یا به تقاضای دادستان ، بعد از ثبوت عدم لیاقت یا خیانت او ، دادگاه یک نفر امین به ولی منضم می کند . همین حکم در موردی نیز جاری است که ولی طفل به واسطه کبر سن یا مرض یا امثال آن قادر به اداره کردن اموال مولی علیه نباشد ( ماده 1184 ) .
این اختیاراتی است که قانون مدنی در مورد ولایت قهری به قاضی داده است لیکن قانون مذکور اختیار عزل ولی قهری را به دادگاه نداده بود واین نیز مبتنی بر احترام بیش از حد به سنت پدر سالاری بود . در خانواده پدر سالاری عزل پدر یا جد پدری از ولایت و کوتاه کردن دست او از کار فرزندش امری خطیر و شاید از لحاظ احساسات جامعه غیر قابل تحمل می نمود . از اینرو در نظام قانون مدنی به ضم امین اکتفا شده بود و عزل ولی قهری مجوزی نداشت ، در حالی که گاهی مصلحت محجور اقتضا می کرد که ولی قهری خائن یا نالایق از کار محجور برکنار شود و شخص دیگری به جای او تعیین گردد . به هر تقدیر، قانون مدنی از این لحاظ قابل انتقاد بود ، بویژه آنکه در این مورد پایگاهی در فقه اسلامی نداشت .
قانون جدید حمایت خانواده این نقصیه را رفع و علاوه بر تأیید ضم امین ، عزل ولی قهری را تجویزکرد. این قاعده هم درمورد پدر و هم در مورد جد پدری و مادر قابل اجرست . زیرا در مورد پدر ، ماده 15 تصریح کرده است که در صورت ثبوت خیانت یا عدم قدرت یا لیاقت او در اداره امور صغیر ، ولایت به جد پدری یا مادر تعلق می گیرد حتی با توجه به لحن قانون حمایت خانواده می توان گفت در مورد ثبوت خیانت یا عدم قدرت یا لیاقت ، پدر از ولایت منعزل خواهد شد و حکم دادگاه دراین مورد اعلامی خواهد بود .
در مورد عدم صلاحیت جد پدری و مادر هم قانون به دادگاه اجازه داده است که اقدام به ضم امین یا نصب قیم نماید . و نصب قیم در واقع مستلزم عزل یا انعزال جد پدری یا مادر است .
شوهر کردن مادر
از موارد انعزال و سقوط ولایت مادر موردی است که او شوهر اختیار کند . ماده 15 دراین باره می گوید : در صورتی که مادر صغیر شوهر اختیار کند ، حق ولایت او ساقط خواهد شد .. در اینصورت اگر صغیر جد پدری نداشته یا جد پدری صالح برای اداره امور صغیر نباشد ، دادگاه به پیشنهاد دادستان حسب مورد مادر صغیر یا شخص صالح دیگری را به عنوان امین یا قیم تعیین خواهدکرد . امین به تشخیص دادگاه مستقلاً یا تحت نظر دادستان امور صغیر را اداره خواهد کرد .
بنابراین اگر مادر شوهر اختیار کند ، ازولایت منعزل می شود و در این صورت ممکن است همین مادر یا شخص دیگری به سمت قیم یا امین تعیین گردد . وظائف و اختیارات قیم در قانون مشخص شده است . اختیارات قیم دراداره امور محجور محدودتر از اختیارات ولی قهری است . مخصوصاً قیم برای انجام دادن پاره ای از اعمال حقوقی ( مانند بیع و رهن غیر منقول ) باید از دادستان اجازه بگیرد . در حالی که ولی قهری ( جز هنگامی که ولایت به مادر یا جد پدری تعلق گرفته واین ولایت طبق قانون حمایت خانواده ، تحت نظارت دادستان قرار داده شده باشد ) در هیچ مورد مکلف به کسب اجازه از دادستان نیست و اصولاً دادستان در کار ولی قهری دخالت نمی کند ( ماده 73 قانون امور حسبی ) .
به هرحال ، وظائف و اختیارات قیم ونهاد قیومت روشن است ولی وظائف و اختیارات شخصی که ممکن است طبق قانون حمایت خانواده به عنوان امین منصوب شود معلوم نیست و بنظر می رسد که نیازی به ذکر امین در این مورد نبوده است . ممکن است گفته شود : مقصود از امین در قسمت آخر 15 قانون حمایت خانواده امین موقت است که درماده 1187 قانون مدنی نیز به آن اشاره شده است . به هر تقدیر، وظائف و اختیارات این امین در قانون مشخص نشده است و بنظر می رسد که دادگاه می تواند وظائف و اختیارات او را تعیین کند و چنانکه بند آخر ماده 15 قانون حمایت خانواده مقرر داشته امین به تشخیص دادگاه مستقلاً یا تحت نظارت دادستان امور صغیر را اداره خواهد کرد . هرگاه ولایت امین تحت نظارت دادستان قرار داده شده باشد ، با توجه به قیاس اولویت می توان گفت امین مانند قیم باید برای انجام دادن اعمال حقوقی مهم ( یعنی اعمالی که قیم نمی تواند آنها را بدون اجازه دادستان واقع سازد ) از دادستان اجازه بگیرد ( مواد 1241 و 1142 قانون مدنی و 88 قانون امور حسبی ) ونیز باید لااقل سالی یک بار حساب تصدی خود را به دادستان یا نماینده او بدهد . بطور کلی میتوان گفت در مواردی که نظارت دادستان برکارهای قیم در قانون به صراحت پیش بینی شده است این نظارت از باب وحدت ملاک یا قیاس اولویت نسبت به امین یاد شده نیز اعمال خواهد شد . البته نظارت دادستان محدود به موارد خاص مصرح در قانون نخواهد بود زیرا وظیفه کلی مراقبت و نظارت بر امور محجورین که برای دادستان تعیین شده اقتضاء می کند که دادستان در موارد دیگر نیز حق نظارت درکار امین و اقدام لازم برای حفظ منافع محجور را داشته باشد .
نکته دیگر آنکه قانون حمایت خانواده امکان نظارت دادستان برکار جد پدری یا مادر را نیز حتی در صورتی که به عنوان ولی طفل شناخته شود پیش بینی کرده است . ماده 15 در این باره می گوید : دادگاه در صورت اقتضا اداره امور صغیر را از طرف جد پدری یا مادر تحت نظارت دادستان قرار خواهد داد » این یک قاعده تازه است که در حقوق پیشین ما سابقه نداشته است زیرا ماده 73 قانون امور حسبی مقرر داشته است که : « در صورتی که محجور ولی یا وصی داشته باشد ، دادستان و دادگاه حق دخالت در اداره امور او ندارند … » بنابراین قاعده مندرج در قانون حمایت خانواده مخصص ماده 73 قانون امور حسبی خواهد بود . قاعده جدید با فقه اسلامی هم سازگار است زیرا اختیارات وسیعی که به حاکم در امور محجورین در فقه داده شده است اینگونه دخالتها را نیز در بر می گیرد . مصلحت محجور هم قبول این راه حل را تأیید می نماید
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی
ممکن است صغیری جد پدری متعدد داشته باشد و به تعبیر دیگر ، ممکن است هم جدادنی (نزدیکتر ) و هم جدا علی ( دورتر ) وبه بیان ساده تر ، هم پدر بزرگ (پدری ) وهم پدر او زنده باشند . در اینصورت باید دید آیا می توان یکی را بر دیگری مقدم شمرد . در فقه امامیه این مسأله مطرح و مورد اختلاف است. بعضی آنان را ، از لحاظ اینکه کلمه جد بر هر دو صادق است ، برابر دانسته و برخی جد ادنی را مقدم بر جد اعلی قرار داده و در تأیید نظر خود مخصوصاً به آیه شریفه واولوالارحام بعضهم اولی ببعض ( خویشاوندان بعضی بر بعض دیگر مقدمند ) استناد کرده اند و بعضی نیز جد اعلی را مقدم شمرده اند .
در حقوق جدید نیز قبل از وضع قانون جدید حمایت خانواده ، مسأله مطرح شده وبعضی از استادان حقوق اظهار نظر کرده اند که کلمه جد مذکور درماده 1188 قانون مدنی شامل اجداد هرچه بالا رود نیز می گردد وبا بودن جد پدری پدر جد ولایت ندارد . به هر حال ، اگر در زمان حکومت قانون مدنی ،از لحاظ اطلاق کلمه جد بر پدر بزرگ و پدر او و مشترک بودن کلمه نسبت به هر دو ممکن بود ولایت پدر جد همزمان با جد پدری پذیرفته شود ، و آنان در عرض یکدیگر قرار گیرند ، امروزه با توجه به ماده 15 قانون جدید حمایت خانواده ، نمی توان این نظر را قبول کرد ، زیرا این قانون پدر را بر جد مقدم داشته واز اینجا می توان استنباط کرد که در حقوق امروز نزدیکی درجه قرابت یک عامل اساسی در تعیین ولی قهری است و از این لحاظ جد ادنی باید مقدم بر جد اعلی باشد . به دیگر سخن ، وقتی که قانون پدر را بر جد مقدم می دارد درواقع این فلسفه را پذیرفته است که در میان مردانی که ممکن است دارای سمت ولایت قهری باشند شخصی که به صغیر نزدیکتر است حق تقدم دارد . پس براساس همین فلسفه باید گفت جد پدری بر پدر او در امر ولایت مقدم خواهد شد و فقط در صورت فوت یا حجر یا عدم لیاقت یا ناتوانی اولی است که دومی ممکن است ولی طفل شناخته شود . این راه حل از لحاظ مهر ومحبت و دلسوزی بیشتری که معمولاً جد نزدیکتر به طفل دارد و حمایت بیشتری که از این جهت در آن نهفته است نیز مرجح می باشد .
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی
نکته دیگری که در رأی دادگاه استان ذکر شده اینست که به فرض محال که حکم ماده 15 قانون حمایت خانواده مخصص مقررات قانون مدنی باشد ، به موجب ماده 4 قانون مدنی اثر قانون نسبت به زمان بعد از اجرای قانون است و قانون نسبت به زمان ما قبل خود اثر ندارد . این عبارت مسأله عدم تأثیر قانون نسبت به گذشته و اثر فوری قوانین را مطرح می سازد که مسأله ای دقیق و قابل بحث است . برای روشن شدن بحث ناگزیر از ذکر مقدمه ای هستیم :
هرگاه قانون جدیدی به تصویب برسد ، همانطوری که علمای حقوق گفته اند ، این قانون اصولاً اثری فوری دارد ، یعنی نسبت به اموری که بعد از لازم الاجرا شدن قانون جدید روی مید هد ، این قانون باید اجرا گردد . ولی قانون مزبور نسبت به امور گذشته اجراء نخواهد شد واین معنی قاعده عطف به ماسبق نشدن قانون یا عدم تأثیر آن نیست به گذشته است . معهذا مسائلی که در عمل پیش می آید که حل آنها دشوار است و به آسانی نمی توان گفت که مورد مشمول قانون قدیم یا قانون جدید است . در اینجا فروضی را می توان مطرح کرد :
فرض اول :
یک موقعیت حقوقی مانند بیع یا ازدواج یا طلاق در زمان قانون قدیم و طبق آن پدید آمده است سپس قانون جدیدی شرایط ایجاد آنرا تغییر می دهد یا یکی از طرق پیدائی آن را حذف می کند . شک نیست که قانون جدید نسبت به موقعیتهای حقوقی که در گذشته طبق قانون قدیم ایجاد شده است ، اجرا نخواهد شد و موقعیتهای گذشته به قوت واعتبار خود باقی خواهد بود . این یک اصل مسلم است که قرنها پیش بوسیله ساویینی با عبارت زیر اعلام شده است : « قوانینی که بر ایجاد یک موقعیت حقوقی حکومت می کنند ، نمی توانند بدون عطف به ماسبق شدن ، به موقعیتهای حقوقی که در گذشته ایجاد شده اند لطمه زنند » . بنابراین یک موقعیت حقوقی را که صحیحاً به موجب قانون لازم الاجرای زمان خود پدید آمده است نمی توان برابر قانون بعدی نادرست تلقی کرد .
فرض دوم :
بعضی از شرایط و ارکان موقعیت حقوقی در زمان قانون قدیم تحقق یافته ولی قبل از اینکه موقعیت مزبور کامل شود قانون تغییر می کند ، چنانکه مرور زمانی در جریان است و پیش از آنکه مدت مرور زمان طبق قانون پیشین کامل شود ، قانون جدید آنرا افزایش می دهد ، مثلاً مدت بیست سال به سی سال افزایش می یابد ، یا شخصی طبق قانون قدیم نسبت به ثلث اموالش وصیت می کند ، ولی قبل از فوت موصی، سهمی که شخص به موجب وصیت می تواند تملیک کند ، برابر قانون جدید ،فرضاً به ربع تقلیل می یابد . در این موارد طبق اصل« اثر فوری قانون » قانون جدید بی درنگ قابل اجراست و در مثالهای فوق مدت جدید یا سهم تازه ای که قابل تصرف به موجب وصیت شناخته شده باید رعایت گردد .
فرض سوم :
موقعیتی در زمان حکومت قانون قدیم ایجاد شده ولی اثر گذاری آن ادامه دارد ، و به تعبیر دیگر ، موقعیت حقوقی قدیم آثاری در زمان حکومت قانون جدید ببار می آورد ، چنانکه ازدواجی برابر قانون پیشین واقع شده و آثارآن مانند نفقه و حسن معاشرت و غیره هنوز باقی است یا فرزند مشروعی بدنیا آمده و نسبی تحقق یافته که آثار آن مانند ولایت و حضانت ادامه دارد ، دراین میان قانون تازه ای به تصویب می رسد که این آثار را تغییر می دهد، مثلاً نفقه زوجیت را یک تکلیف متقابل تلقی می کند یا در کیفیت حضانت یا ولایت اطفال دگرگونیهائی ایجاد می نماید . در این فرض نیز اصل اثر فوری قانون لازم الرعایه است وبه دیگر سخن ، درمورد آثار آینده موقعیتهای حقوقی گذشته ، قانون جدید باید اجرا گردد واین مقتضای اثر فوری قانون است .
مخصوصاً در مورد وضع اشخاص و حقوق خانواده این اصل بدون هیچگونه اختلاف پذیرفته شده است. حتی آنانکه نظریه حقوق مکتسب را قبول کرده و اجرای قانون جدید را نسبت به آثار وضعیتهای حقوقی گذشته فقط تا حدی که به حقوق مکتسب اشخاص لطمه ای وارد نیاورد ، مجاز دانسته اند ،در مورد احوال شخصیه ، قانون جدید را ، به دلیل آنکه هیچ کسی حق ثابت و مکتسبی در این زمینه ندارد ، لازم الاجرا شناخته اند .
گاهی در این خصوص چنین استدلال کرده اند که اگر قانون جدید اثر فوری نداشته باشد ،اصلاحات اجتماعی متوقف خواهد شد . به هر حال ، اجرای قانون جدید در این باب قابل شک و تردید نیست ، چنانکه قانون حمایت خانواده ، تا آنجا که به آثار ازدواج مربوط می شد، بدون هیچگونه شک وتردید ، در باره ازدواجهای سابق نیز بموقع اجراء گذاشته شد .
پس از تمهید مقدمه بالا ، اکنون به مسأله مورد بحث بازگردیم ، یعنی ببینیم در موردی که پدر قبل از قانون جدید حمایت خانواده ، به موجب وصایت ، شخصی را به عنوان وصی و ولی طفل بعد از فوت خود تعیین کرده آیا این عمل مشمول قانون قدیم ( قانون مدنی ) است یا قانون جدید حمایت خانواده.
اگر بعد از لازم الاجرا شدن قانون جدید حمایت خانواده ، موصی فوت کرده باشد ، شک نیست که قانون جدید تا آنجا که معارض با قانون قدیم باشد لازم الاجرا خواهد بود . در واقع این مورد منطبق با فرض دوم ماست زیرا ولایت ناشی از وصایت یک موقعیت حقوقی است که یک رکن آن عمل موصی و رکن دیگر آن فوت است . پس در مسأله مورد بحث ، در زمان حکومت قانون پیشین ، موقعیت حقوقی کامل نبوده و یک جزء یا شرط آن در زمان قانون جدید تحقق یافته است و از اینرو تابع قانون جدید خواهد بود و بالنتیجه در صورتی که دادگاه صلاحیت مادر را محرز بداند ، وصایت فاقد ارزش واعتبار تلقی خواهد شد .
اما اگر فوت موصی در زمان حکومت قانون قدیم روی داده و در همان زمان موقعیت حقوقی وصایت ( ولایت وصی ) تحقق یافته باشد ، اجرای قانون جدید و مقدم شدن مادر بر وصی قابل بحث خواهد بود . ممکن است گفته شود : چون ولایت مادر از آثار نسب یا حجر طفل است که قبلاً تحقق یافته ، پس قانون جدید اثر فوری دارد و دادگاه در صورت احراز صلاحیت مادر، باید حکم به انعزال وصی کند . اگر این نظر را بپذیریم ، مورد مشمول فرض سوم ما خواهد بود .
لیکن این نظر خالی از اشکال نیست زیرا می توان گفت : حجر یا نسب اقتضا نمی کند که ولایت برطفل بعد از پدر به مادر یا شخصی که پدر به عنوان وصی تعیین کرده یا شخص دیگری واگذار گردد ، به تعبیر دیگر ، نحوه تعیین ولی و اینکه ولایت برعهده مادر یا شخص دیگری باشد ،امری مستقل است واز آثار موقعیت حقوقی نسب یا حجر بشمار نمی آید . پس در اینجا اصلی که مقرر می دارد که قانون حاکم بر ایجاد یک موقعیت حقوقی نسبت به موقعیتهایی که قبلاً ایجاد شده اند اثری نخواهد داشت باید رعایت گردد . بنابراین قانون جدیدی که شرایط و کیفیت و طرق ایجاد موقعیت حقوقی ولایت را دگرگون کرده نسبت به موقعیتهای ایجاد شده پیشین ، بدون عطف به ماسبق شدن ، قابل اجراء نخواهد بود . نتیجه آنکه وصایتی که قبل از لازم الاجرا شدن قانون حمایت خانواده تحقق یافته کماکان معتبر خواهد بود و مادر جایگزین وصی دراین مورد نخواهد شد . چه اجرای قانون جدید در مورد مذکور برخلاف قاعده عدم تأثیر قانون نسبت به گذشته است .
در فرانسه به مناسبت قانون مصوب 20مارس 1917 که ولایت قانونی برای اجداد قائل شده ، مسأله مطرح گردیده است، دادگاههای استیناف و بیشتر علمای حقوق اظهار نظر کرده اند که این قانون در مورد اولیاء منتخب شورای خانواده قابل اجراء نیست ودر واقع ترجیح داده اند که وحدت سرپرستی و ولایتی که قبل از قانون مذکور برقرار شده وشکسته نشود . معهذا دیوان تمیز فرانسه این نظر را نپذیرفته و قانون جدید را دراین گونه موارد لازم الاجرا شناخته است . بطور کلی دیوان تمیز فرانسه به عنوان اصل چنین اعلام داشته است : « قوانینی که برای بعضی اشخاص ولایت و سلطه بر بعضی دیگر قائل می شود . حتی در مورد اشخاصی که روابط آنان به گونه ای دیگر به وسیله قوانین پیشین تنظیم شده است مجری خواهد بود » .
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی