عرف مانند رودخانه خروشانی است که در بستر مصالح و نیازمندیهای اجتماعات بشری در حرکت است، ممکن است گاهی قانونگذار بکوشد که قسمتی از مسیر این رودخانه را عوض کند در این صورت قانون ناسخ عرف میشود در بسیاری از موارد قانونگذار علاقهای به تغییر مسیر این رودخانه ندارد و موضع قانونگذاری نسبت به این رودخانه خروشان ممکن است به یکی از صور زیر باشد.
1ـ قانونگذار قانون را به صورت قایقی بر امواج این رودخانه قرار میدهد در این صورت چنین قانونی در مسیر این امواج و در نشیب و فراز آن حرکت میکند. اگر مثالی برای این اندیشه از حقوق اسلام بخواهید باید قانون منع ربا را در نظر گرفت به حکم این قانون اموال منقولی که در موقع معامله به کیل یا وزن فروخته میشود، موضوع قانون ربا است.
بنابراین ممکن است برخی از کالاها طبق عرف همزمان پیدایش قانون ربا، مکیل و موزون باشند و بعداً در طول تاریخ، دیگر به کیل یا به وزن فروخته نشوند، در این صورت چنین کالاهایی نمیتوانند موضوع قانون ربا باشند. عکس قضیه هم تصور میشود یعنی ممکن است در عرف هم زمان پیدایش قانون حرمت ربا کالایی مکیل و موزون نبوده و پس از گذشت سالها یا قانون در عرف تازهای و در نقطه خاصی از جهان به کیل یا به وزن فروخته شود، در این صورت از تاریخی که چنین عرفی پدید میآید. چنین کالایی موضوع قانون ربا، قرار میگیرد و نمیتوان چنین کالایی را به صورت معاملات ربوی فروخت. به هر حال تغییر عرف در مکیل یا موزون بودن کالاها موجب میشود که موضوع قانون منع ربا در حال پویایی قرار گیرد. عرف به این ترتیب زمام حکم ربا را در دست خود میگیرد.
2ـ قانون گاهی در کنار بستر رودخانه عرف قرار میگیرد این رودخانه به تدریج و با گذشت روزگار به داخل قانون پیشروی میکند و اثر بر قانونی میگذارد، این تأثیر را نمیتوان تفسیر قانون به وسیلة عرف و عادت نامید لکن این رابطهای است بین قانون و عرف.
مثلاً به موجب حدیث هرکس که ادعای مطلبی علیه کسی کند باید اقامة دلیل نماید. ابن عابدین [ج 2: 126] میگوید در عرف زمان ما مرسوم چنین است که زنان، قبل از مواقعه مهر را از شوهر میگیرند پس این یک اماره عرفی به سود زوج است. بنابراین اگر زوجه پس از ازدواج و نزدیکی ادعا صداق در دادگاه مطرح کند یک اماره عرفی به سود شوهر وجود دارد که ثابت میکند که شوهر مهر را داده است پس بر عهدة زوجه است که خلاف این اماره را ثابت کند؛ بنابراین در این دعوی شوهر که مدعی پرداخت مهر است از دادن بیّنه معاف است. بیّنة او همان اماره عرفی است پس اماره عرفی مذکور مخصص قاعدة «البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر» گردیده است [لنگرودی: 29].
پیش از اسلام عادات و تقلید پایة کلیة مظاهر زندگی عرب بوده و عرب نه در دین و نه در اخلاق و بازرگانی معاملات هیچگونه قانون مدونی نداشته، لذا همة امور حقوقی اعراب از جمله معاملات و احوال شخصیه آنان تابع عرف و عادت بوده است و بسیاری از این عرفها نیز سودمند بودهاند و هیچ شریعتی نمیتوانسته آنها را نفی کند. زیرا دانشمندان اسلامی دربارة طرز ایجاد و رواج عرف و عادات ترتیباتی را ذکر کردهاند که اشاره آنها در این بحث دارای اهمیت است. فقهای اسلامی طریقه و روش پیدایش و رواج عرف را در امور زیر بیان کردهاند.
1ـ بسیاری از عرفها ناشی از نیاز میباشند وبرحسب اوضاع طبیعی و اجتماعی و اقتصادی و نظامات مملکتی و عواطف دینی و خصوصیات اخلاقی و ملی مردم و درجه تمدن آنها متفاوتند: مانند شرط، وقف اموال منقول و استصناع.
2ـ بخشی از عرفها با آنکه نیاز حقیقی به آنها احساس نمیگردد و ضرورت خاصی وجود آنها را توجیه نمیکند ولی به مناسبت آنکه یادگار اسلاف و گذشتگانند، مورد احترام جامعه میباشند. مانند عرفهای مربوط به شعائر و رسوم مربوط به اعیاد و جشنهای باستانی.
3ـ برخی از عرفها در بادی امراز اراده و تمایل فرمانروایان ناشی شده و صرفاً آمره بودهاند ولی به مرور و بر اثر تکرار به صورت عادت در آمدهاند. مانند مقیاسها، اوزان و گاهشماری.
استقرار هر نظام نوین در جامعه باعث به وجود آمدن برخورد و اصطکاک با عرف و عادات موجود در جامعه میشود و گاه ممکن است برخورد و مقابله غیرمنطقی و حساب نشده با عرف موجود علی الخصوص عاداتی که مبتنی بر نیاز حقیقی و از نوع اول است، باعث اضمحلال و فروپاشی نظام گردد. از این رو لازم است با برقراری نظام نوین اجتماعی با عرف و عادات موجود برخوردی حساب شده و منطقی به عمل آید تا موجب استحکام و تقویت آن نظام نوبنیاد گردد. از این رو لازم است بدانیم که ظهور اسلام در شبه جزیره عربستان و برخورد شریعت اسلام با عرفهای موجود در آن مناطق چگونه بوده است که موجب پذیرش و گسترش روزافزون گردیده است. در شریعت اسلام با عرفها و عادات موجود به سه ترتیب رفتار شده است.
1ـ بخشی از آنها که برای حفظ و بقای جامعه ضروری و با مصالح واقعی مردم و مقاصد اسلام سازگار بودند، مورد تأیید و امضا قرار گرفتند. مانند بسیاری از احکام و مقررات بیع، رهن، شرکت، اجاره و مضاربه.
عرفها و عاداتی که مورد امضا و تأیید شریعت اسلام قرار گرفتهاند، در فقه اسلام به عنوان احکام امضائی مشهور گردیده و تعداد آنها بسیار است. چنانکه میتوان در همه ابواب فقه از آنها سراغ گرفت.
2ـ برخی از آنها که با تغییراتی قابل پذیرفتن بودند، پس از تنقیح و تهذیب مورد تأیید شارع واقع شدند مثل ایلاء.
3ـ بسیاری دیگر که به هیچوجه قابل قبول نبودند و با مقررات اسلامی هماهنگی نداشتند، مورد نهی قرار گرفتند. مثل بیع ربوی از این جهت با ظهور اسلام، عرف و عادت اهمیت پیشین خود را از دست داد و نصوص قرآن و سنّت پایه قانونگذاری قرار گرفت. با آنکه علمای اصول عرف و عادت را از ادلة شرعیه نمیشمارند، باز عرف و عادت از دریچههای گوناگونی به قانونگذاری اسلامی راه یافته است [محمصانی: 227]. مثلاً برخی از نصوص و مخصوصاً نصوص سنّت مبتنی بر عرفند و مثال آن در خصوص مکیل بودن گندم و جوست و طبیعی است وقتی قانونی بر پایة عرف استوار باشد در فهم معانی آن نیز به عرف مراجعه میشود. دیگر اینکه سنّت تقریری اغلب عادت عرب را تصویب کرده است چون که پیامبر در برابر همه عادات مستحصن سکون اختیار کرد و به دیدة رضایت نگریست و از این رو همة آنها جزء سنن اسلام گردید و بر این اساس بعضی از علما [صانعی: 81] یکی از عوامل ایجاد اختلاف نظر در بسیاری از مسائل علمی میان مذاهب مختلف فقه اسلامی را خصوصاً در مواردی که نص صریحی در کتاب آسمانی وجود نداشت اجرا و توسعة حقوق اسلامی با توجه به شرایط و آداب و رسوم محلی هماهنگ با عوامل طبیعی ذکر کردهاند.
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی
در حقوق اسلامی عرف یکی از منابع حقوق است و حتی در صورت تعارض میان عرف و قیاس، فقها عرف را مقدم میداشتهاند. به این دلیل که قیاس مخالف با عرف جاری، موجب عسر و حرج است و یا مخالف مصالح جامعه میباشد.
ذکر این نکته لازم است که اعتبار عرف و عادت و عقل و اجماع و قیاس در حقوق اسلام ایجاد قدرت شگرفی کرده است، به طوری که این نظام حقوقی در میان ملتهای گوناگون زبانهای مختلف عادات و رسوم و سنن ملی و اجتماعی متفاوت اجرا گردیده است، از اقصی نقاط افریقای سیاه تا منتهی الیه سواحل ژاپن مکان زردپوستان حقوق اسلامی رفته و اجرا گردیده، بدون اینکه جنبة تحمیلی داشته باشد.
این نظام حقوقی با امضا کردن عرفهای محلی و ارجاع قاضی به آنها و معتبر شناخت عقل و اجماع و استصلاح و استحسان، توانسته است ماشین حقوقی خود را برای همیشه زنده و متحرک نگاه دارد و از طرفی حقوق اسلامی در اعتبار عرف آنقدر افراط نکرده است که مخالف شئون انسان و اصل عدالت و حرمت و شرافت ذاتی آدمی باشد حقوق مانند قوانین فیزیکی و طبیعی نیست که از اصل علیت و سببیت پیروی کند بلکه قوانین حقوقی از اصل غائیت تبعیت مینماید؛ زیرا انسان را موجودی فاعل مختار و با اراده میداند که مجبور نیست بلکه شخصیت وی بستگی بدان دارد که موجودی باشد آفریننده و خلاق و ایجاد کننده چه قرآن وی را جانشین خداوند در زمین معرفی کرده است و رمز این جانشینی فقط در همین صفت خلاقیت نهفته است، باری نقش عرف و عادت و عقل و اجماع فقط از کهنه و فرسوده شدن حقوق جلوگیری میکند و آن را همواره در تطبیق و انطباق با نیازمندیهای روز مردم، متغیر و متکامل نگاه میدارد. فرمولها و دستورالعملهایی به دست میدهد که خود را منطبق با روح زمان و پیشرفتهای عظیم جهان گرداند و جاهای گریز و محلهای انعطاف برای پدیدههای جدید اجتماعی باز کند.
حقوق اسلامی در اصول پیشرو است؛ زیرا حقوقی کور و بی هدف نیست و تا آنجا که به این اصول که ناشی از فطرت انسانی است لطمه و صدمه وارد نگردد، پیرو میباشد و این تابع بودن چنان است که موجب پیشرفت و زنده و نو شدن آن گردد، پس حقوق اسلامی هم مانند کامن لا حقوق عرف و سابقة انگلیس منطبق با نیازمندیهای روز مردم است و مخالف جهت رودخانه گام برنمیدارد، ولی مانند حقوق انگلیس از اصل علیت پیروی نمیکند بلکه حقوق اسلامی هدف و غایت دارد و آن حیثیت و شرافت انسان و تحقق اصل عدالت است.
به نظر میرسد که عرف و عادت به منزله جلودار و پیشاهنگ قافله و عرابه حقوقی است که از دنبال وی باید بیاید. جلودار باید راه را برای قافله آماده و هموار سازد، نباید خود سدّ راه او بشود و مانع رسیدن قافله به هدف و مقصد و غایت باشد.
جلودار نباید مسیر اصلی را منحرف سازد، جلودار نقش راهنما و دستیار برای قوانین و اصلاحات خواهد داشت و لذا نباید مخالف هدف اصلی عدالت انسانی گام بردارد.
حقوق اسلامی، حقوقی ریشه دار و متکامل است، انسان ساز است نه زادة انسان، زاینده و سازنده است، رکود و جمود و سکون در آن راه ندارد و اجتهاد که به قول علامه اقبال پاکستانی: «قوة محرکه اسلام است» استمرار و دوام و سیر این حقوق را به سوی کمال تضمین میکند.
همانگونه که حکیم بزرگ طوس خواجه نصیرالدین طوسی حقوق اسلامی را قابل تغییر و تحول و تبدیل دانسته است؛ حقوق اسلام حقوقی است که با عینک واقع بینی طبیعت بشری را نگریسته و از این دریچه برایش دستور و قانون وضع کرده است.
ابوعلی سینا در ضرورت «اجتهاد» چنین میگوید: چون اوضاع زمان متغیر است و پیوسته مسائل جدیدی پیش میآید، از طرفی دیگر اصول کلی اسلامی ثابت و لایتغیر است، ضرورت دارد در همه عصرها و زمانها افرادی باشند که با معرفت و بصیرت کامل در مبانی اسلامی و با توجه به مسائل نویی که در هر عصر پدید میآیند، پاسخگوی احتیاجات مسلمین بوده باشد.
حقوق اسلامی، برخلاف حقوق انگلیس هر عرفی را امضا نمیکند، حقوق انگلیس زادة نیازمندیها و غرایز منحرف بشری است و وظیفه دار تعالی روانی و معنوی آنان نیست. ولی حقوق اسلامی هیچگاه طریق سقوط وانحطاط اخلاقی را امضا نمیکند، بلکه بالاتر و برتر از ارادههای فردی است و بی بند و باری بی حد و حصر انسانهای منحرف را صحه نمیگذارد، رهبر ارادههاست و آنها را با اصول عدالت که مقصد است، متوافق میسازد. هدف و مقصد در آن عنصر اصلی و هستة اساسی است نه پیروی از عرف و عادت شنیع، حقوق اسلامی عنصر قانونی دارد و بر روی مقتضیات زمان و مکان از برخورد و اصطکاک اجتماع ایجاد شده است.
در حقوق انگلیس حقوق را باید با مردم میزان کرد ولی در فقه اسلامی حقوق را تا آنجا باید با مردم میزان کرد که از اخلاق و تهذیب نفس و اصول اصلی اسلامی منحرف نگشته باشند، پس از اصل غائیت پیروی میکند کور و بی هدف نیست، تحول به خاطر نفس تحول نیست، درست است که حقوق علم به واقعیتهای اجتماعی است اما این واقعیتها با واقعیتهای مادی و طبیعی فرق دارد. در واقعیتهای اجتماعی عنصر اراده و اختیار وجود دارد و اصل غائیت حکم فرماست در حالی که در واقعیات جهان طبیعت عنصر جبر و قانون علیت و سببیت وجود دارد، و لذا حقوق به آینده نظر دارد ولی جهان طبیعت گذشته و حال و آینده در آن یکسان است، زیرا که در طبیعت هدف وجود ندارد در طبیعت علت مقدم بر معلول است اما در انسان اول هدف است بعد وسیله برای رسیدن به آن، در طبیعت همه چیز روی سلسله مراتب است و لذا طفره محال است اما در انسان و اجتماع نتیجه و پایان ابتدا نگریسته میشود و بعد از اول شروع میکند تا به آخر؛ یعنی به همان نتیجه که ابتدا دیده بود برسد و این همان است که انسان را از حیوان جدا میسازد. در حیوان پیش بینی وجود ندارد در صورتی که در انسان وجود دارد و اینجا باید گفت که حقوق انگلیس احساس ارزش انسان را نادیده انگاشته و غایت و هدف را منظور نمیدارد و پیروی از قوانین علیت میکند. در حالی که حقوق اسلامی برای فعالیتهای بشری ارزشهای مثبت و منفی مقبول و مردود وضع کرده که هدف آنها رسیدن به عدالت اجتماعی کامل است
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی
کامن لا به وجوه مختلفی تعریف گردیده از جمله بنا به تعریف کاملاً منفی عبارت است از: قسمتی از حقوق که منبع آن قوانین یا مقررات ناشی از قوة قانونگذاری نباشد. یا به گفتة کنت: عبارت است از، رسوم و قواعدی است که در مورد حکومت، اشخاص و اموال قابل اعمال میباشد و نیروی آن بر اعلام صریح قانونگذار نمیباشد[تنک: 86].
این تعریف نظیر تعریفی است که از عرف به عمل آمده و کامل نمیباشد جز آنکه طی آن به یکی از جهات ممیزه کامن لا و قانون اشاره شده است. بنا به تعریف دیگر کنت: قانون اثر ارادة قانونگذار است و کامن لا جز قوانینی که به وسیلة زمان معمول گردیده، نمیباشد [تنک: 91 ـ 92].
به موجب تعریف دیگر، کامن لا سبک حقوقی خاصی است که روش آن در حل اختلافات و دعاوی مبتنی بر سنن و اصول و تجارب قضایی میباشد که در آرای قضات مندرج گردیدهاند و نتیجه وضعیت روحی خاصی است که وفق آن امور در حالت مرکب خود همان طور که در خارج وجود دارند نه به صورت تجریدی و انتزاعی، مورد سنجش و ارزیابی قرار میگیرند. در این سبک ترجیح داده میشود که با رعایت احتیاط بر اساس اصول تجربی و بر طبق عدالتی که مقتضی هر مورد خاصی میباشد، رفتار گردد. چنین راه حلهایی، بنا به اعتقاد طرفداران آن ناشی از عادت به واقع بینی و حل وقایع بنا بر طبیعت و مقتضیات خاص آنها میباشد [تنک: 86]. به موجب مندرجات یکی از آرای کامن لا مجموعه اصولی است که بر حسب تصمیم عقلا تحقیق یافته و از یک رسم عام و بسیار کهن نتیجه شده و روز به روز با آرای مختلف قضایی تضمین بیشتری یافته است. این تعریف نزدیک به تعریفی است که حقوقدانان قدیم فرانسه از عرف به عمل آوردهاند [تنک: 92]. طبق رأی دیگر کامن لا مجموعهای از آرای مختلف قضایی است که به مرور تشکیل یافته و در آن کوشش به عمل آمده تا در مسائل مطروحه آنچه عادلانه است، حاکمیت یابد [تنک: 92 ـ 93]. از دو رأی اخیرالذکر در رأی اول به خصیصه عرفی و در رأی دوم به خصیصه قضایی کامن لا توجه و استناد به عمل آمده است.
امروز کامن لا از همه تصمیماتی که در روزگار گذشته به وسیلة قضات اتخاذ گردیدهاند، تشکیل مییابد. مبنای این آرا به طور مسلّم افکاری بوده که در زمان صدور رأی در محیطی که صادر کنندگان آنها میزیستهاند، به حالت عرفی متداول بوده است و اکنون از آنها به عنوان عرفهای بسیار قدیمی و به خاطر نیامدنی یاد میشود و نخستین بار توسط هیأت قضایی دادگاههای وست مینیستر مأمور اجرای حقوق در سراسر سرزمین انگلستان، در آرای قضایی منعکس گردیده و به صورت رسمی و مکتوب وارد زندگی عملی مردم شدهاند. بنابراین کامنلا از حیث تاریخی، عرفی و از نظر سازمانی قضایی میباشد [تنک: 94].
خصیصه عرفی یا به بیان کلیتر، غیر قضایی کامن لا در هزاران رأی مطرح گردیده و هنوز نیز به هنگام ضرورت توسط آرای جدید تأیید میگردد. در این آرا همواره این فکر تکرار شده که مجموعة آرا نه همة کامن لا و نه حتی قسمتی از آن بلکه وسیله و ابزار بیان آن میباشد. بنابراین استنباط کامن لا حقوقی مقدم و برتر از آرای صادره است و این آرا دلیل مستحکم بر اثبات وجود آن میباشد. چنانکه بلاکستون نیز آن را «حقوق به صرافت طبع» دانسته است و به نظر او: «تصمیمات قضایی جز ابزار تشریح و بیان و وسیله شناسانیدن آن و به طور کلی تعیین کننده ونشان دهنده محتوای آن نیستند و قضات امنای حقوق و هاتف زندة آنند» [تنک: 99]. کامن لا بر سه اصل استوار است که عبارت است از:
الف. احترام به سوابق قضایی؛
ب. استعانت از هیأت منصفه به منظور بررسی جهات عملی و عینی واقعه؛
ج. برتر شناختن حقوق نسبت به همه سازمانهای اجتماعی و الزام همه اشخاص حقیقی یا حقوقی اعم از حقوق خصوصی و عمومی به متابعت از آن [تنک: 89]. به اقتضای شرایط متفاوت کشورهایی که در قلمرو آن قرار دارند به مرور در این اصول و درجة ارزش آنها تغییراتی حاصل آمده چنان که در انگلستان ضمن کاسته شدن از اهمیت و نقش هیأت منصفه به قوت و استحکام سابقة قضایی افزوده گردیده و بر عکس در کشور ایالات متحده آمریکا ارزش سابقة قضایی به منظور طرد سوابق مربوط به دوران حاکمیت انگلستان و ابراز شخصیت مستقل در مقابل آن کاهش یافته است [تنک: 91]. حوزة جغرافیایی نظام حقوقی کامن لا عبارت است از انگلستان، ایرلند، استرالیا، زلاندنو، کانادا، کشورهای متحده آمریکای شمالی، هندوستان، سیلان و اسکاتلند.
عرف در حال حاضر نقش بسیار محدود در حقوق انگلستان ایفا میکند به موجب قاعدهای که مقرر میدارد که عرف برای اینکه الزامی شود باید جنبة باستانی داشته باشد، هرگونه نقش مهمی از عرف محلی سلب شده است. قانونی از سال 1269 میلادی که هنوز هم لازم الاجرا است، اعلام کرده است که عرف باستانی آن است که پیش از سال 1189 میلادی وجود داشته است.
و به این ترتیب شرط مذکور را روشن کرده است. بی گمان امروزه اثبات چنین قدمتی لازم نیست ولی هرگاه اثبات شود که یک عرف نمیتوانسته است در سال 1189 میلادی وجود داشته باشد آن عرف، از لحاظ حقوقی در انگلستان لازم الاجرا تلقی نمیشود [داوید: 379].
بنابراین عرف و عادت در حقوق انگلیس یک عرف واقعی نیست بلکه عرف و سابقه، منشورهایی است که در سال 1189 میلادی زمان تاجگذاری ریچارد شیردل از طرف دادگاههای شاهی انگلیس صادر و به آنها عمل شده است و این است معنای آن جمله که گفتهاند: عرف و سابقه را قضات دادگاهها در عمل ساختهاند و بعد به عنوان اصولی تغییرناپذیر باقی مانده و به همین سبب است که حقوق انگلیس از تاریخ آن جدا نیست و بر این اساس قاضی انگلیس بیش از هر قاضی دیگری باید تاریخ حقوق خود را بداند [نجومیان: 65].
لازم به ذکر است که عبارت «عرف باید باستانی باشد» از شروط ویژة عرفهای محلی است و در مورد عرفهای بازرگانی چنین شرطی وجود ندارد؛ معهذا اهمیت این عرفها محدود است. بویژه از آن جهت که هرگاه عرفی به وسیلة قانون یا رویة قضایی پذیرفته شود جنبة عرفی خود و نیز نرمش و امکان تحول را که لازمه این جنبه است از دست داده و به صورت یک قاعدة قانونی یا قضایی که تابع قاعده سابقه است، درمیآید.
برای رفع هرگونه ابهام دربارة عرف در حقوق انگلیس لازم است به بررسی در ارتباط با این نظریه که حقوق عرفی است، بپردازیم. رنه داوید [: 379] در این رابطه مینویسد: این فکر ناشی از اعتقاد بسیاری از حقوقدانان اروپایی به تقسیمبندی زیر است: حقوق، یا یک حقوق نوشته مبتنی بر کدهاست یا حقوق غیرمکتوب و در نتیجه، عرفی. حقوق انگلیس هرگز یک حقوق عرفی نبوده است بلکه حقوقی مبتنی بر آرای قضایی میباشد. بنابراین کامن لا دارای این نتیجه بوده که سبب نابودی حقوق عرفی انگلیس که در عرفهای محلی متجلی بوده، شده است.
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی
برای مطالعه مقایسهای عرف در حقوق گروه آنگلوساکسون چارهای نیست جز آنکه اشارهای هرچند مختصر به این نوع حقوق که به سبک و رنگ و جلوة خاصی است به عمل آید.
با آنکه حقوق بریتانیا از حقوق رم و حقوق کلیسا هردو متأثر گردیده ولی هیچگاه مانند حقوق فرانسه به طور کامل به وسیلة حقوق رم و یا از طریق رخ دادن انقلاب و استقرار کامل شیوة قانونگذاری تجدید حیات در طول تاریخ به طور آرام و یکنواخت به سیر و حیات تکامل بخش خود ادامه نداده است. به این مناسبت اکثر حقوقدانان آن کشور تصور مینمایند در صورت قبول اسلوب قانونگذاری به سنن حقوق آنها لطمه وارد میشود و حال آنکه پذیرفتن چنین سبکی هیچ گاه ملازمه با الغای همة سنن حقوقی گذشته ندارد. چنان که حتی انقلاب کبیر فرانسه باعث گسیختگی همة رشتههای تأسیسات حقوقی سابق فرانسویان نگردید [داوید: 213 ش 261].
بنابراین از خصایص ذاتی حقوق انگلستان اعتقاد به حفظ سنن و سوابق حقوقی میباشد که از تاریخ آن سرزمین پدید آمده و با آن عجین شده است.
قدیمیترین دوران حقوق انگلستان عصر آنگلوساکسونهاست که در سال 1066 میلادی با تسلط نرماندها به آن سرزمین خاتمه میپذیرد. اسم مرکب آنگلوساکسون یادگار نام دو قبیلة ژرمنی، یعنی آنگلها و ساکسونها است که در قرن ششم میلادی به اتفاق ژوتها و دانواها، دو قبیلة هم نژاد خود، بریتانیای کبیر را تسخیر و حقوق خود را در آن سرزمین متداول کردند. پیش از تسلط این قبایل رومیها نزدیک چهار قرن در آنجا حکمرانی داشتهاند ولی اثر حقوقی برجستهای از آنها در آنجا بجا نمانده است. به این مناسبت به نظر دانشمندان علم حقوق: تاریخ حقوق آن کشور از زمان تسلط و استقرار قبایل متعدد ژرمنی در آن خطه آغاز میگردد.
در این دوران اهالی بریتانیا به هدایت و ارشاد سنّت آگوسنن دوکانتوربری به دین مسیحی گرویدند و قوانین مختصری که شامل روابط محدودی میگردید، در آن سرزمین تدوین شد که عمدهترین آنها قوانین پادشاه دانواکانوت بود. در دوران آنگلوساکسنها حقوق مانند گذشته به صورت محلی و عرفی باقی ماند، و به شکل عام در نیامد و از آن اثری به جا نماند. جز آنکه به نظر بعضی مؤلفین: هیأت منصفه از بعضی مقررات آن زمان ناشی شده است. معالوصف میتوان برخی از ریشههای حقوق فعلی انگلستان را در عرفهای بسیار کهن و قدیمی و فراموش شدة آن عهد جستجو کرد [داوید: 315].
به سال 1066 میلادی گیوم فاتح دوک دونرماندی، انگلستان را تسخیر کرد و با تأسیس حکومت مرکزی قومی ومستغنی از تجارب اداری و با برانداختن حکومت قبیلهها منشأ تحول عظیم و بی سابقهای در حقوق آن سرزمین گردید. وی که مدعی بود بر سرزمین بریتانیا، نه به عنوان فاتح بلکه به مثابة وارث حکم میکرد حفظ حقوق آنگلوساکسنها را وجه همت خود قرار داد. چنانکه هنوز نیز پس از گذشت قرون و اعصار، در صورت ضرورت و بر حسب موقعیت، در مواردی به آن حقوق کهن و باستانی مراجعه میگردد.
پس از تسلط نرماندها و تأسیس حکومت مرکزی با آنکه زمینه از هر حیث برای ایجاد حقوق عام و یکنواخت فراهم شده بود ولی تا دیرباز عرفهای محلی به دقت مورد عمل قرار میگرفتند و سازمان قضایی کلیسا نیز حقوق کلیسایی را دربارة همة مسیحیان اجرا میکرد. فراهم آمدن حقوق عام یعنی کامن لا در آن سرزمین به دست دادگاههای پادشاهی وست می نیستر که از دادگاههای دوران ملوک الطوایفی منشعب شده بود، انجام پذیرفت. این محاکم به مناسبت نام محلی که در قرن سیزدهم در آنجا استقرار داشتند به این نام مشهود گردیدند و بنا به ضرورتهای جدید و برای حل مسائل مربوط به پادشاه و امپراتوری تشکیل شدند و چون بیشتر واجد جنبة سیاسی بودند تا قضایی نمیتوانستند راه حلهای خود را به طور مستقیم بر عرفهای نواحی یا حقوق رم مبتنی سازند مع الوصف قضاوت این دادگاهها بسیاری از عناصر و مواد آرا خود را از راه انتخاب و ترکیب عرفهای متنوع محلی استنتاج میکردند و از حقوق رم نیز مدد میجستند و آنها را به طرزی ماهرانه تغییر شکل میدادند و در آرا خود جذب و به صورت کاملاً نوی مطرح میساختند که تصمیمات آنان به شکل عمل عقلی محض تلقی میگردید و خود آنان نیز برای حفظ شئون و استقلال رأی خود هیچ گاه موضوع استفاده از این منابع را متذکر نمیشدند.
به این ترتیب کامن لا به عنوان حقوقی که تنها بیان کنندة احساس قاضی انگلستان میباشد مشهود و از سازش سیاسی قرن سیزدهم که عمدهترین دوران تشکیل آن است، ناشی شده است [داوید: 237 ش 276]. بنابر آنچه که گذشت روشن میگردد که به جای عمل قانونگذاری، که در کشورهای دارای حقوق نوشته رواج دارد، در انگلستان وظیفة تهیة حقوق عام را تاریخ به عهده دادگاههای پادشاهی وست مینیستر محول ساخته و در بنیاد این حقوق برخی از عرفهای محلی که اینک به فراموشی مطلق سپرده شده، نهفته است. از اینجا درستی گفتة بنتام که حقوق این سرزمین را ساخته دست قاضی قلمداد کرده، آشکار میگردد [افشار: 46].
در کنار دیوانهای وست مینیستر در انگلستان دادگاههای انصاف قرار داشتند که در آرای آنها عرف نقشی نداشته است توضیح مطلب آنکه چنانچه آرای دیوانهای وست مینیستر در انگلستان دادگاههای انصاف قرار داشتند که در آرای آنها عرف نقشی نداشته است توضیح مطلب آنکه چنانچه آرای دیوانهای مذکور به نظر عادلانه و منصفانه نبودند برای متظلم فقط یک راه باقی میماند و آن مراجعة مستقیم به پادشاه بود. پادشاه رسیدگی به این قبیل شکایات را به مهردار که واجد مقام ممتازی بود و به سنّت مسیحیان اعترافات شاه را استماع میکرد و به طبع به اسرار واقف میشد، محول میکرد [افشار: 329].
به مرور بر تعداد مراجعات و شکایات رسیده به مهردار افزوده گردید تا آنجا که وی ناگزیر شد برای آنکه امکان رسیدگی به همة شکایات فراهم گردد، دادگاههایی به نام خود ترتیب دهد که بعداً به نام دادگاههای انصاف مشهور گردیدند [افشار: 46].
رسیدگی این دادگاههای اختصاصی بر اساس آیین دادرسی کتبی مأخوذ از کلیسا استوار بود و با اصول مورد متابعت در دیوانهای وست مینیستر تفاوت داشت. اصول و قواعد حقوقی آن نیز در مقیاس وسیعی از حقوق رم و کلیسا اقتباس شده بودند. قضاوت این دادگاهها نیز از نظر سیاسی بیشتر مطلوب بود؛ زیرا از یک طرف تمسک به حقوق رم و کلیسا که برخلاف کامن لا مستلزم مداخله مستمر هیأت منصفه نبودند بیشتر خوش آیند بود و از سوی دیگر، آیین دادرسی کتبی و غیرعلنی توأم با سختگیریهای مذهبی مهردار بر آیین دادرسی شفاهی و عمومی کامن لا برتر شمرده میشد [داوید: 330]. به این ترتیب مشاهده میگردد که چگونه در این سرزمین دادگاههای انصاف بااصول و موازین خاصی که از عرفهای محلی دور بودهاند، [جوان ج 1: 23] پایهریزی گردیده و گسترش یافتهاند و قواعد انصاف به عنوان مکمل و مصحح کامن لا پذیرفته گردیدهاند و از جهات ممیزه آنها اعمال آنها از طرف دادگاههای مهردار در قرنهای 15 و 16 میلادی بوده است.
در زمینة حقوق انگلستان علاوه بر کامن لا و قواعد انصاف قوانین متعددی وضع گردیده که نیازی به بررسی آنها در اینجا نیست جز آنکه باید تصریح گردد که ارزش آن همواره در درجة دوم اهمیت قرار داشته است[افشار: 56] از این رو حقوق این سرزمین از سابق بر حسب آنکه مبنای آن عرفی یا تقننی بوده به دو بخش یعنی کامن لا و استاتولاو منقسم گشته است و برای پی بردن به نقش عرف در حقوق کشور مذکور ناگزیر باید بررسی بیشتری دربارة کامن لا صورت گیرد [سلجوقی: 23].
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی
با در نظر گرفتن این نکته که حقوق رم اثر غیرقابل تردید بر روح حقوق همة کشورهای متمدن خاصه کشورهای دارای حقوق نوشته داشته است و تأثیر آن در حقوق فرانسه بخصوص در قسمت تعهدات آن قبال انکار نیست [اوژن پتی: 2].
بسیاری از تعابیر و اصطلاحات و سازمانهای حقوقی از حقوق فرانسه ناشی گردیده است. چنان که به گفتة یهرنگ «فکر حقوقی روش ادراک و کلیة تعلیمات رمی است» [افشار: 38].
روشن میگردد که برای بررسی هر موضوع کلی حقوقی از جمله عرف باید با اشاره به آن حقوق باستانی هر چند بسیار مختصر آغاز سخن گردد.
حقوق در نخستین اعصار رُم تابع مذهب و از متفرعات آن محسوب میگردیده است. معالوصف، همواره برای حقوق قلمرو خاصی وجودداشته و برای تمایز تأسیسات مذهبی از آنچه صرفاً بشری تلقی میشده اصطلاحات متفاوتی متداول بوده است. چنان که حقوق مقدس را به لفظ (Fas) و حقوق غیر مذهبی را با لفظ (Jus) مینامیدهاند [اوژن پتی: 4].
کلمه (Jus) به معنی وضعی خود به قواعدی اطلاق میشده که وسیلة حکومت برقرار میشدند و اطاعت از آنها برای اهالی فرض بوده ولی به مرور تحت تأثیر فلسفة عالی و عمیق یونان حقوقدانان رمی در خارج از مقررات قوانین کتبی وجود حقوق فطری را نیز پذیرفتند در این ادراک جدید حقوق و اخلاق با یکدیگر آمیخته شدند و این آمیختگی از تعریفی که اولپین از سلسوس با این عبارت «حقوق هنر خوب و منصف بودن است» نقل کرده بخوبی معلوم میشود. به نظر او سه اصل اساسی حقوق عبارت است از زندگی شرافتمندانه، عدم اضرار به غیر، ادای حق دیگران که دو اصل آخر به حقوق باز میگردند ولی اصل اول صرفاً قاعدة اخلاقی است و ضمانت اجرای آن نه در قانون بلکه در وجدان و در درون آدمی میباشد. رمیها حقوق را به دو بخش اساسی، حقوق عمومی و حقوق خصوصی تقسیم میکردهاند. حقوق عمومی شامل: حکومت کشوری، تأسیسات دولتی، شعائر و امور مذهبی و بالاخره روابط افراد با قوای عمومی میشد و حقوق خصوصی ناظر بر روابط افراد با یکدیگر و مشتمل بر: حقوق فطری، حقوق بشری و حقوق مدنی میگردید و حقوق مدنی متضمن قوانین موضوع و عرف و عادت بَدَوی بومیان بود [جوان: 21]. اولپین حقوق را به اعتبار مکتوب و غیرمکتوب بودن نیز به حقوق نوشته و غیر نوشته تقسیم کرده است. حقوق نوشته آن است که واضع و انشاء کنندة آن معلوم و قابل تعیین باشد ولی حقوق غیر نوشته دارای واضع معینی نیست و از سنن و رسوم تشکیل میشود و برای آن تنها یک منبع یعنی عرف وجود دارد [اوژن پتی: 7] . در آغاز حقوق رم به صورت غیر کتبی بود و از عرفهای قدیمی مردم ایتالیا که رم را بنیان نهاده بودند، تشکیل مییافت [اوژن پتی: 35] رو آوردن رومیان به حقوق مکتوب ناشی از این ضرورت بوده است که غیر کتبی بودن حقوق در آن دوران به پاتریسینها امکان میداد تا در حقوق خصوصی حتی در حقوق جزا روش خودسرانه و غیرعادلانهای در پیش گیرند. پلبینها در مقابل این بیداد بر انگیخته شدند و در نتیجه پایمردی و کوشش آنان با وجود مقاومت طولانی پاتریسینها سرانجام بین دو گروه مزبور توافق به عمل آمد و حقوق خصوصی و عمومی در حدود امکانات و مقتضیات آن عهد از طرف مأمورین مخصوص جمع آوری و در الواح دوازدهگانه درج و منتشر و منشأ تحول عظیم و بی سابقهای در حقوق رم بلکه در حقوق بسیاری از ملل جهان گردید.
با آنکه پس از تصویب و انتشار مقررات الواح دوازدهگانه به طور رسمی، حقوق کتبی جایگزین غیر مکتوب گردید ولی بنا به ضرورت، این حقوق در عمل باقی ماند و اعتبار خود را همچنان حفظ کرد؛ زیرا مندرجات الواح مذکور مانند هر قانون دیگر نمیتوانست همة دقایق زندگی حقوق مردم را شامل گردد. طبیعتاً در مورد مسائلی که خارج از دایرة شمول آن قرار میگرفتند، چارهای جز مراجعه به حقوق عرفی نبود خاصه آنکه بسیاری از مقررات منعکس در الواح به لحاظ و اجمال نیازمند توضیح و تفسیر بود و این جز به کمک اصول و قواعد عرفی میسر نبود. به علاوه لازم بود که شکل و ترتیب حمل قضایای حقوقی و آیین دادرسی تعیین گردد و انجام این مهم به عهدة کاهنان که عهدهدار اجرای عدالت بودند و سایر حقوقدانان رومی محول بود که به کمک عرفها و سنن و با ایجاد رویههای قضایی ارائة طریق میکردند [اوژن پتی: 35]. بنابراین در رم زمانی طولانی روابط حقوقی بر اساس عرف و عادت فیصله مییافت و پس از رواج حقوق مکتوب نیز بنا به ضرورت در کنار مقررات کتبی دوام آورد و اعتبار خود را کم و بیش حفظ کرد.