مشارکت حقوقی در چارچوب تعریف کلی «شراکت» و در اصطلاح آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا، عبارت است از: «تامین قسمتی از سرمایه شرکتهای سهامی جدید و یا خرید قسمتی از سهام شرکتهای سهامی موجود».
بانکها می توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم برای گسترش بخشهای مختلف تولیدی، بازرگانی، خدماتی، قسمتی از سرمایه مورد نیاز شرکتهای سهامی را که برای امور مذکور تشکیل شده یا می شوند، تامین نمایند.
مشارکت هر بانک از محل منابع بانک و سپرده های سرمایه گذاری و در صورتی مجاز است که نتیجه بررسی و ارزیابی حاکم از پیش بینی عدم زیان دهی مشارکت باشد ضمناً مشارکت حقوقی در بخش خدمات برای بانکها در صورتی مجاز است که ضرورت آن در هر مورد توسط بانک مرکزی تایید شده باشد.
مشارکت مدنی در واقع یک تاسیس حقوقی است که برای نخستین بار در نظام بانکداری بدون ربا در ایران بکار رفته است مجوز انجام معاملات مشارکت مدنی در بانکها ماده 7 قانون عملیات بانکی بدون ربا می باشد طبق این ماده بانکها می توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم برای گسترش فعالیت بخشهای مختلف تولیدی، بازرگانی و خدماتی قسمتی از سرمایه و یا منابع مورد نیاز این بخشها را به صورت مشارکت تامین نمایند.
مجوز انجام معاملات مضاربه در بانکها ماده 90 قانون عملیات بانکی بدون ربا و تبصره آن می باشد. طبق ماده 9 قانون عملیات بانکی بدون ربا بانکها می توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت گسترش امور بازرگانی در چهارچوب سیاستهای بازرگانی دولت منابع مالی لازم را براساس قرارداد مضاربه در اختیار مشتریان با اولویت دادن به تعاونیهای قانونی قرار دهند.
قابل توجه است که مجوز بانکها جهت انجام معاملات فروش اقساطی ماده 10 و 11 بند الف ماده 13 قانون عملیات بانکی بدون ربا می باشد طبق ماده 10 قانون عملیات بانکی بدون ربا «بانکها می توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم در گسترش امر مسکن با هماهنگی وزارت مسکن و شهرسازی، واحدهای مسکونی ارزان قیمت به منظور فروش اقساطی و یا اجاره به شرط تملیک احداث نمایند و مطابق ماده 13 قانون فوق» بانکها می توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت تامین سرمایه در گردش واحدهای تولیدی مواد اولیه و لوازم یدکی مورد نیاز واحدهای تولیدی را بنا به درخواست این واحدها و تعهد آنها مبنی بر خرید و مصرف مواد اولیه و لوازم یدکی مورد درخواست، خریداری و به صورت نسیه به واحدهای مذکور بفروشند.
اجاره به شرط ملکیت، عقده اجاره ای است که در آن شرط شود مستاجر در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد، عین مستاجره را مالک گردد. بانکها می توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت گسترش امور خدماتی، کشاورزی صنعتی، معدنی به عنوان موجر، مبادرت به معاملات اجاره به شرط تملیک نمایند. بنابراین بانکها منحصراً بنا به درخواست کتبی و تعهد متقاضی مبنی بر انجام اجاره به شرط تملیک و استفاده خود، اموال منقول و غیر منقول مورد نظر را خریداری و به صورت اجاره به شرط تملیک در اختیار متقاضی قرار دهند.
از دیگر عملیات بانکی می توان وثایق و تضمینات، جعاله، مزارعه، مساقات و خرید اسناد تجاری، ضمان و... نام برد.
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی
با عنایت به اینکه مشارکت مدنی فاقد شخصیت حقوقی می باشد و برعکس مشارکت تجارتی دارای شخصیت حقوقی مستقل می باشد بنابراین باید تفاوتهای زیادی از نظر عملکرد و آثار حقوقی میان مشارکت تجارتی و مشارکت مدنی وجود داشته که ما در این مبحث اهم تفاوتهای این دو نهاد را مورد بحث قرار می دهیم:
1- تداوم تجاری مشارکت قراردادی
2- امکان شکایت علیه شریک در مشارکت تجارتی (J.V)
3- نفی وکالت متقابل در مشارکت تجارتی (شرکتی) (J.V)
4- تداوم تا حصول نتیجه در مشارکت تجارتی (J.V)
اولین قرارداد نفتی مشارکت تجارتی که طرفین آن از ملیتهای متفاوت بودند. بین شرکت دولتی نفت مصری و شرکت ایتالیایی در فوریه 1957 منعقد شد شرکت اخیر در ماه اوت همان سال با شرکت ملی نفت ایران (N.I.O.C) قراردادی منعقد ساخت که از این تاریخ به بعد قراردادهای مختلفی بین شرکتهای امریکایی و اروپائی و ژاپنی از یک سو و کشورهای خاورمیانه و افریقایی از سوی دیگر منعقد شده است. در قراردادهای نفتی معمولاً مواردی از قبیل مدت همکاری، تقسیم، منفعت، تعیین هیات مدیره و هزینه عملیات نسبت به سهم طرفین و اینکه هر یک از طرفین حق دریافت هرگونه اطلاعات در مورد عملکرد پروژه مشترک از طرف دیگر را دارد مورد توجه قرار می گیرد.
یکی دیگر از مسائل انجام طرحهای ساختمانی است و در این زمینه به طور مکرر از وجود مشارکت تجارتی استفاده شده به این صورت که ابتدا طرفین قرارداد برای مذاکره در خصوص مفاد قرارداد موافقت اصولی می نمایند و سپس به نسبت به چگونگی انجام طرح به توافق برسند در این نوع قراردادها مدت همکاری با تاریخ شروع و اتمام آن مشخص می شود و طرفین تعهد به عدم رقابت می نمایند هر یک از طرفین از انتقال سهم الشرکه خود و ایجاد واحد حقوقی مشابه ممنوع می شوند وظایف هر یک از طرفین در انجام پروژه ضمن قرارداد مشخص می شود در مورد مسوولیت نیز هر یک از طرفین مسول انجام امور مربوط به خود بوده و جبران خسارت طرف مقابل و اشخاص ثالث را به عهده خواهد داشت ولی در مورد مسائل مشترک مسئولیت به میزان سهم هر یک تقسیم خواهد شد و هر یک از طرفین مسئول پرداخت مالیات خود می باشد.
در خصوص امور مالی هزینه های اختصاصی هر یک از طرفین به عهده خود او بوده و هزینه هایی که در اثر کار مشترک ایجاد می شود به هر دو طرف تحمیل خواهد شد این قبیل هزینه ها عبارتند از:
هزینه های بانکی، حق بیمه، بودجه اداره مشترک و....
پس از توسعه دامنه فعالیت (J.V) به مسائل نفتی، اخیراً شاهد بکارگیری آن در زمینه امور بانکی نیز هستیم در این خصوص موافقتهای قراردادی ساده ای برای تقسیم سود و زیان حاصل از پرداختهای اعتباری صورت می گیرد عناصر اساسی این نوع (J.V) به شرح زیر است:
- هر یک از بانکهای شرکت کننده در (J.V) با پرداخت مبلغی وام به شرکت مجری طرح موافقت می کند.
- در مقابل شرکت مجری طرح و تامین سرمایه لازم برای انجام فعالیتهای آن بانکها مسئولیت تضامنی دارند.
- سرمایه و منافع آن به شرکت مجری طرح داده می شود و سود حاصله از انجام طرح به نسبت سرمایه بین بانکها تقیسم می گردد.
- در خصوص سرمایه مشترک به شرکت مجری طرح قدرت اتخاذ تصمیم در مدیریت سرمایه اعطا می شود که در هر مورد میزان آن متفاوت است در مواردی که کشورهای مختلف در «J.V» عضویت دارند. تعیین نرخ بهره به اراده شرکت مجری طرح واگذار می شود.
- شرکت مجری طرح مدیریت مربوط به وام را به عهده می گیرد.
- حق العمل شرکت مجری طرح یا به وسیله بانکهای تشکیل دهنده آن و یا توسط گیرندگان وام پرداخت می شود.
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی
مشارکت تجارتی بینالمللی شرکتی (J.V) اگرچه محصول قرارداد و توافق دو یا چند
جانبه شرکاء است اما مانند قسم نخست صرفاً محدود به قرارداد نبوده و طرفین به
منظور ذیل به اهداف توافق فیمابین اقدام به تاسیس شرکتی تجارتی می نمایند که واجد
شخصیت حقوقی مستقل از شرکاء بود و به آن شرکت مشترک گفته می شود و چنانکه یکی از
نویسندگان ایران یادآور می شوند در مفهومی که از اصطلاح
Joint Venture با اذهان متجاوز می شود همین شرکت مشترک است.
در این قسم مشارکت تجارتی (J.V) بر خلاف مشارکت مدنی که ملاک و مبنای همکاری شرکاء صرفاً قرارداد فیمابین بوده است اراده طرفین برای همکاری بصورت تاسیس شرکتی تجاری در قالب قانون تجارت نموده و بروز می یابد و به همین جهت علی الاصول مدت این نوع مشارکت لزوماً نیازمند تاسیس شرکت تجارتی جدید نخواهد بود گاه ممکن است یک یا چند شریک وارد شرکت تجاری موجود شوند که علی الاصول بصورت انتقال مقداری از سهام و یا افزایش سرمایه صورت می گیرد.
با قبول این مطالب که (J.V) ماهیت قراردادی دارد باید قائل به همکاری دو یا چند شخص برای تشکیل آن باشیم حال اینکه این اشخاص می توانند اشخاص حقیقی یا حقوقی مانند شرکتها و بانکها و نهادها و موسسات باشند نکته قابل توجه در نیمه قرن دوم پیدا شدن دولتها به عنوان طرف یا طرفین قرار داد مشارکت تجارتی می باشد بسیاری از جنبه های قرارداد را تحت الشعاع قرار داده است برای اولین بار دولت در زمینه مسائل نفتی به عنوان طرف قرارداد J.V واقع شد.
آورده یکی از عناصر تشکیل دهنده شرکت به ویژه J.V می باشد بنابراین هر یک از طرفین قرارداد باید آورده خود را به صورت پول، کار، دانش و یا هنر به فعالیت در مشارکت تجارتی اختصاص دهند.
منفعت مورد نظر «J.V» منفعتی است که بین طرفین آن مشاع باشد لذا قراردادی که به موجب آن هر یک از طرفین، منفعت جداگانه ای کسب نماید ولو اینکه فعالیت مشترکی انجام دهند « J.V» تلقی نمی شود در بعضی از دادگاهها مشاع بودن منفعت به عنوان مشخصه اصلی « J.V» توصیف شده است.
کنترل مشترک بر امور مشارکت تجارتی یکی از ویژگیهای مشارکت تجارتی است یعنی اینکه طرفین قرارداد به صورت مشترک بر مشارکت تجارتی کنترل دارند. در مورد میزان کنترل اتفاق نظر وجود ندارد در مشارکت تجارتی حق کنترل می تواند به صورت برابر برای طرفین قرارداد پیش بینی شده است و در بعضی دیگر قائل به وجود برخی از حقوق کنترل شده اند.
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی
مشارکت تجارتی بینالمللی چنانکه از نام آن پیداست مبتنی بر قرارداد دو یا چند جانبه فیمابین طرفین این رابطه حقوقی است این قسم مشارکت معمولاً برای انجام پروژه یا طرحی خاص و معین است و با اتمام طرح یا پروژه مورد نظر مشارکت نیز خود به خود پایان می پذیرد.
الف) فقدان شخصیت حقوقی
ب) تاثیر پذیری مشارکت تجارتی از وضعیت شرکا
ج) تداخل در وظایف و مسوولیتها
نتیجه: مشارکت تجارتی بینالمللی قراردادی چنانکه از عنوان آن پیداست صرفاً ماهیت قراردادی داشته و محصول و تابع اراده طرفهای قرارداد می باشد در نتیجه فاقد شخصیت حقوقی بوده و اگر در حقوق ایران در صدد یافتن محمل و جایگاهی حقوقی بر آن باشیم باید گفت چنین قراردادی از مصادیق مواد 10 و 571 قانون مدنی بحساب آمده و طرز اداره آن تابع شرایط مقرره بین شرکاء خواهد بود (م 576) فقدان شخصیت حقوقی باعث عدم اقبال سرمایه گذاران از این نهاد حقوقی گردیده است و به همین علت جزء در پاره ای موارد همچون قراردادهای مشارکت مدنی منعقدین اشخاص حقیقی و حقوقی بانکها کمتر از آن استقبال می شود.
اگرچه امروزه از تاسیس حقوقی مشارکت تجارتی بینالمللی برای سامان بخشیدن به فعالیت های متنوع و مختلفی استفاده می شود و طرفین قراردادهای مشارکت بینالمللی روابط حقوقی عدیده خود را حتی الامکان در این قالب جای می دهند به گونه ای که استفاده از این نهاد حقوقی نه فقط شامل مشارکتهای اشخاص حقوقی حقوق خصوصی بلکه در پاره ای موارد اشخاص حقوقطی حقوق عمومی اعم از سازمانها و ادارات و وزارتخانه ها و حتی دولتها می شود در عین حوزه استفاده و به کارگیری این چهارچوب حقوقی چنان وسیع و گسترده است که هم قراردادهای نفت شامل قراردادهای مربوط به اکتشاف و استخراج و تولید و بهره برداری و فروش را در بر می گیرد و هم قلمرو امور بانکی و مالی و اعتباری را شامل می شود و در عین حال قراردادهای مربوط مطالعات پروژه و اجرای امور ساختمانی و زیر بنا ملی همچون احداث اسکله، فرودگاه و آبراههای بینالمللی را در برمی گیرد.
گستردگی حوزه بکارگیری و استفاده از مفهوم مشارکت تجارتی بینالمللی تعیین و تشخیص ماهیت حقوقی آن را اگر نه غیر ممکن حداقل مشکل و دشوار می سازد چه این تاسیس حقوقی هم بلحاظ اینکه روابط حقوقی اشخاص مختلف اعم از خصوصی و عمومی را شامل می شود و هم به لحاظ گستردگی حوزه استفاده و استناد مسائل حقوقی مختلف را مطرح می سازد. لیکن به طور کلی و صرفنظر از موقعیت حقوقی طرفین دو قسم مشارکت تجارتی بینالمللی در حقوق ایران از یکدیگر قابل تفکیک و تشخیص می باشد.
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی