اگر مالی از محکوم علیه به دست نیاید و او نیز از معرفی اموال خود به دایره اجراء امتناع کند و حسب متقاضای محکوم له حکم غیابی دادگاه بخواهد دستور بازداشت و حبس محکوم علیه را صادر کند اخذ تامین مذکور در تبصره 2 ماده 306 قانون محل ابهام خواهد بود.
در مورد اخذ یا عدم اخذ تامین به دو طریق می توان استدلال کرد:
یک استدلال آن است که بگوییم زمان استیفای محکوم به از اموال محکوم علیه یعنی زمان خروج مال از حیطه مالکیت یا تصرف او، زمانی است که محکوم له باید تامین بدهد و در اینجا مالی از حیطه مالکیت یا تصرف محکوم علیه خارج نمی شود. بنابراین اخذ تامین لازم نیست و دادگاه بدون اخذ تامین از محکوم له باید دستور حبس محکوم علیه شرا صادر کند.
آنچه می تواند این پاسخ را توجیه کند این است که محکوم علیه به محض دستگیری و به فرض اینکه حکم غیابی یا اجراییه به وی ابلاغ واقعی نشده باشد، می‌تواند به حکم صادره اعتراض و با صدور قرار قبولی واخواهی، طبعاً بازداشت او منتفی خواهد شد زیرا بازداشت و حبس باید در نتیجه حکم قطعی باشد و در اینجا اعتراض و پذیرش آن مانع از قطعیت حکم غیابی و در نتیجه مانع از اجرای حکم و حبس محکوم علیه است.
استدلال دیگر آن است که بگوییم فلسفه تامین، جبران خسارات احتمالی غائب است و دلیلی ندارد که این خسارت تنها از طریق استیفای محکوم به از اموال غایب به وی وارد شود بلکه ورود خسارت به محکوم علیه از طریق بازداشت او نیز ممکن است و با بازداشت محکوم علیه حق او به اعتراض نسبت به حکم پابرجاست چرا که مبدا محاسبه مهلت اعتراض ابلاغ واقعی حکم است و اگر محکوم علیه از زندان با دادگاه مکاتبه و تقاضا کند که حکم به او ابلاغ واقعی و اعتراض و صدور حکم به نفع او در مرحله واخواهی ثابت شود محکوم له حکم غیابی بر او حقی نداشته است باید برای جبران خسارت ایام بازداشت پشتوانه ای موجود باشد و این پشتوانه زمانی موجود است که تامین اخذ شده باشد.
مضافاً این که بازداشت غایب نتیجه اجرای حکم غیابی است و اگر حکم غیابی اجراء نمی شد بازداشت او نیز محقق نمی گردید و قانون نیز برای اجرای حکم غیابی اخذ تامین را لازم دانسته است. این که کدامیک از دو پاسخ صحیح تر است شاید بنظر برسد با توجه به تقدم حرمت آزادی غایب بر حرمت اموال او، در فرض اعمال ماده دو نیز اخذ تامین لازم است اما باید گفت چون برای استیفای محکوم به از اموال غایب، تامین را لازم می‌دانیم و در اینجا مالی از غایب به محکوم له تحویل نمی شود لذا اخذ تامین از محکوم له وجاهتی ندارد.
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی