چنانکه ملاحظه کرده اید از یک سو، طبیب طبق قواعد و ادله، ضامن است. از سوى دیگر مىدانیم که اگر طبیبى بداند که در صورت فوت بیمار یا نقص عضو باید دیه بپردازد، هیچ گاه حاضر به معالجه بیمار نخواهد شد و قهرا بیماران در وضع بدى قرار خواهند گرفت و علاج بیمار که یک حکم الهى و عقلى است ترک خواهد شد، لذا باید براى این جهت فکرى کرد، تاکنون راههایى براى آن در نظر گرفته شد که بر اساس آن طبیب ضامن نخواهد بود که ذیلا به آنها اشاره مىشود.
1 - تحصیل برائت: (30)
فقهاء به اتفاق معتقدند: تحصیل برائت از مریض یا ولى مریض قبل از درمان مسقط ضمان است، عمده دلیل آن همان روایتسکونى است که امام صادق علیه السلام از امیرالمؤمنین علیه السلام نقل کرد که طبیب ضامن است مگر اینکه برائت گرفته باشد: «من تطبب او تبیطر فلیاخذ البرائة من ولیه و الا فهو له ضامن» تنها ایرادى که در اخذ برائت قبل از درمان هست، این است که این عمل به تعبیر فقهاء مصداق قاعده معروف اسقاط مالم یجب استیعنى اسقاط حق قبل از ثبوت آن است، زیرا هنوز خسارتى رخ نداده است که بیمار یا ولى بیمار بخواهد آن را از ذمه طبیب اسقاط کند.
این ایراد از دو طریق پاسخ داده مىشود:
اولا براى اسقاط حق ثبوت قطعى آن لازم نیستبلکه همین اندازه که زمینه ثبوت آن فراهم گردد مىتوان آن را ساقط کرد، در مورد مداواى بیمار زمینه هاى ثبوت آن حاصل است، هر چند قبل از اقدام به معالجه و مداوا باشد.
ثانیا: اسقاط این حق مىتواند به عنوان «شرط ضمن عقد» در مساله معالجه مریض در آید، یعنى همانطورى که مىتوان در ضمن عقد بیع مثلا تمام خیارات را اسقاط کرد در حالى که بعضى از خیارات از قبیل خیار مجلس، حیوان و تاخیر ثمن، با انجام معامله زمینه آنها فراهم مىشود، در باب علاج بیمار نیز در ضمن عقد اجاره طبیب براى مداواى بیمار مىتوان آن حق را اسقاط کرد. بنابراین با توجه به ضرورت علاج و عدم تمکین طبیب براى معالجه در صورت ضمان، چاره اى جز صحتبرائت نیست.
سئوال: حال که معلوم شد تحصیل برائت مسقط ضمان است، این سؤال پیش مىآید که این برائتباید از چه کسى گرفته شود
پاسخ: برائت قبل از هر کس از خود بیمار گرفته مىشود مگر در چند صورت: بالغ نباشد، عاقل نباشد، و یا با وجود کمال عقلى و بلوغى ممکن نباشد، مثل اینکه مریضى که عمل جراحى او پنجاه درصد خطرى استشما بخواهید به مریض بگویید که وضع شما این است این کار از لحاظ روانى تاثیر سوء داشته و ممکن استخطر را قطعى نماید. در این موارد باید از ولى بیمار برائت گرفته شود، و منظور از ولى، پدر یا جد پدرى است و اگر آنها نباشند، حاکم شرع و اگر دسترسى به حاکم نبود (که اغلب این چنین است) بستگان نزدیک او که از لحاظ عقل و درایت کامل و از لحاظ تقوى مورد وثوق اند، از باب عدول مؤمنین امر ولایت مریض را به عهده مىگیرند.
2 - عرف و عادت
عده اى معتقدند که از قدیم الایام رسم بر این بوده است که پزشکان در مقابل مرگ یا نقص جسمى و روحى بیماران مسئولیتى نداشته اند و عرف و عادت خود به عنوان یکى از مبانى حقوق سبب معافیت پزشک از مسئولیت ضررهاى ناشى از انجام طبابت مىباشد.
ولى حق این است که هر چند عرف و عادت و آداب و رسوم محلى در قدیم به عنوان مصدر قانونى شناخته مىشدند، ولى امروزه دیگر آن تاثیر را ندارند یعنى با وجود قوانین عام و خاص دیگر عرف و عادت نمىتواند منشا حکم یا حقى باشد و یا حق ثابتى را سلب نماید لذا در ماده 3 قانون آیین دادرسى مدنى آمده است: دادگاه ها باید بر اساس قوانین موضوعه حکم نمایند، پس با وجود قوانین نوبتبه عرف و عادت نمىرسد و قوانین هم طبیب را ضامن مىدانند.
3 - فقدان عمد و سوء نیت
طرفداران این نظریه مىگویند: چون پزشک با هدف و انگیزه انسانى به معالجه و جراحى مریض مىپردازد دیگر نباید مسئول شناخته شود.
این نظریه ممکن است در مواردى توجیه گر معافیت از مسئولیت کیفرى پزشک باشد، یعنى نمىتوان پزشک را قصاص کرد، ولى نمىتواند مبنایى براى معافیت پزشک از مسئولیت مدنى گردد، چنانکه در ضمن بیان دلایل ضمان پزشک گفته شد در قاعده اتلاف عمد و قصد تاثیرى نداشته و تقصیر نقشى را بازى نمىکند، بلکه همینکه رابطه سببیتبین کار شخص و تلف موجود باشد براى ایجاد ضمان کافى است. بنابراین عمد و قصد در مسئولیتهاى کیفرى ممکن است نقش داشته باشد ولى در مدنى نقشى ندارد.
4 - رضایتبیمار
بعضى ها عقیده دارند که اذن و رضایتبیمار در معالجه باعثسقوط ضمان از طبیب است. (31) ولى چنانکه قبلا هم اشاره شد اذن و رضایتبیمار در علاج، اذن و رضایت در اتلاف یا نقص عضو نیست و رضاى بیمار اصل مشروعیت عمل طبیب را ثابت مىکند نه سقوط ضمان، در صورت تلف مواد 319 و 321 قانون مجازات اسلامى صریح در این امر است.
حاصل آنکه در بین عوامل یاد شده تنها تحصیل برائت است که مسقط ضمان است نه امور دیگر لذا مقنن در قانون مجازات اسلامى تنها به تحصیل برائت اشاره کرده و در روایت نیز به تحصیل برائت اکتفا نموده است. قانون مجازات اسلامى در ماده 322 چنین مىگوید:
«هر گاه طبیب یا بیطار و مانند آن قبل از شروع به درمان از مریض یا ولى او یا از صاحب حیوان برائتحاصل نماید، عهده دار خسارت پدید آمده نخواهد بود».
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی