در اینکه آیا ظن قاضى بر صدق مدعى با وجود قراین، شرط است ـ هر چند ولى یقین و جزم داشته باشد ـ یا ظن وى شرط نیست، محل بحث است. برخى ظن قاضى بر صدق مدعى را از امارات و قراین شرط دانسته اند؛ به گونه اى که قسامه را از حیث توسعه وتضییق، دائر مدار ظن قاضى مى دانند. به همین لحاظ، لوث را این گونه تفسیر کرده اند: امارات و قراینى که موجب گمان بر صدق مدعى مى شود.
شیخ طوسى در مبسوط مى گوید: «هرگاه همراه با ادعاى مدعى، شواهدى باشد که بر ادعایش دلالت کند و قلب، شهادت دهد بر صدق آنچه ادعا مى کند، لوث نامیده مى شود؛ مانند اینکه یک نفر شاهد،شهادت بر قتل دهد... اما منشا پیدایش لوث، قضیه شخص انصارى است... پس هرگاه با مدعى، شواهدى که موجب غلبه گمان بر صدق ادعاى او شود، مانند تهمت آشکار و غیر آن باشد، در این صورت، لوث است».((16))
محقق در شرایع مى گوید: «لوث، قرینه اى است که با آن، گمان بر صدق مدعى غلبه مى کند؛ مانند وجود شاهد؛ اگر چه یک نفر باشد».((17)) مانند همین تفسیر در مختصر النافع((18)) نیز آمده است.
پس از محقق، علامه در قواعد مى گوید: «مراد از لوث، اماره اى است که با آن، گمان بر صدق مدعى غلبه مى کند؛ مانند وجود یک شاهد و یا یافتن کسى که همراه او سلاح خون آلود است نزد مقتول...».((19))
پس از آنان، شهید در لمعه مى گوید: «لوث، اماره اى است که با آن، گمان بر صدق مدعى حاصل مى شود؛ مانند حضور کسى که در دستش سلاح خون آلود است، نزد کشته اى که در خون غوطه ور است».((20))
همچنین استاد ما امام خمینى(ره) مى گوید: «نزد حاکم، هر اماره ظنى، موجب لوث مى شود و هیچ فرقى بین اسباب مفید ظن نخواهد بود؛ بنابراین، لوث به اخبار کودک ممیز که مورد اعتماد است، حاصل مى شود...».((21))
از سوى دیگر، برخى دیگر از فقها حاصل شدن ظن براى قاضى بر صدق مدعى را لازم ندانسته اند و براى آن، مدخلیتى در اعتبار قسامه قائل نشده اند؛ چون قسامه را راه سومى براى اثبات به مانند اقرار و بینه دانسته اند؛ همچنان که سید خوانسارى، صاحب جامع المدارک در باره لوث، معتقد است که به حسب آنچه از روایات باب قسامه استفاده مى شود، اصل لوث ثابت نیست، بلکه مورد اتفاق فقهاست. سپس ازلوث، تفسیرى غیر از آنچه سایر فقها گفته اند، بیان کرده است.
سید خوانسارى مى گوید: «ثابت نشدن قتل به قسامه، مگر در صورت وجود لوث، مورد پذیرش فقهاست اما اعتبار لوث به حسب روایات، مشکل است؛ گرچه ممکن است گفته شود که اعتبار آن، از دسته اى از روایات استفاده مى شود. آنگاه سید خوانسارى آن روایات را آورده است و پس از نقل روایات مى گوید: علت ذکر شده در روایات به ما نشان مى دهد که قسامه شامل هر موردى نمى شود، بلکه مدعى علیه باید شخص فاسق و متهم به شر باشد و این معناى لوث است... و در صورت معتبر بودن لوث به جهت اخبار یاد شده، تنها باید به مورد اخبار اکتفا کرد و در صورت معتبر بودن آن به اجماع، باید به قدر متیقن بسنده کرد».((22))
به نظر مى رسد کلام سید خوانسارى به حق نزدیک تر است؛ چرا که در روایات باب قسامه، سخنى از لوث به میان نیامده، بلکه از مجموع مواردى که در روایات قسامه آمده، لوث استفاده شده است. بنابراین باید بر موارد یقینى که در روایات آمده اکتفا کرد.
همچنین قسامه، بر خلاف اصل و قاعده و طریق سومى براى اثبات ادعاى قتل است؛ مانند اقرار و بینه و از آنجا که ظن حاکم و قاضى در جواز حکم به قصاص در اقرار و بینه شرط نیست، در قسامه نیز شرط نمى باشد.
مؤید آنچه ذکر شد، کلامى است که در دعائم الاسلام در این باره آمده است: «نقل شده است که عبدالله بن سهیل و پسر عمویش محیصة بن سعود براى انجام کارى به سمت خیبر رفتند و گفته شده براى چیزى که براى آن دو پیش آمده بود. پس در باغهاى خیبر متفرق شدند تا از میوه هاى آن بخورند و جدا شدن آن دو از یکدیگر، پس از عصر بود؛ پس از آن، عبدالله را پیش از شب، کشته یافتند. خیبر منحصرامحل سکونت یهود بود و دیگران با آنان نبودند و عداوت بین آنان و انصار، آشکار بود. پس هرگاه چنین اسبابى یا مشابه آن به وجود بیاید، لوث خواهد بود و قسامه در آن لازم است».((23))
صاحب جواهر در باره لوث مى گوید: آنچه ذکر شد، به حسب مبناى ما بر لزوم آغاز بحث از ادله اولیه کتاب، سنت، اجماع و سخن فقها بود که پس از آن، نوبت به اصول عملیه مى رسد. ولى بنا به شیوه اکثر فقها در ترتیب رجوع به مدارک استنباط و کیفیت ورود در بحث و خروج از آن، مسئله آن گونه است که در جواهر آمده است، که نخست، اتفاق اصحاب، بلکه مسلمانان بر شرط بودن لوث در قسامه ادعا شده و پس از آن تصریح کرده که در روایاتى که به دست ما رسیده است، شرط بودن لوث را نیافتیم و سپس در اجماع، به کلمات اصحابى همچون ابن ادریس در سرائر و ابن زهره در غنیه،استناد کرده است تا اینکه مى گوید: مخالفى در این مسئله از خاصه و عامه نیافتم، مگر کوفى از عامه که مى گوید «لوث را معتبر نمى دانم و بحث از آن و قرار دادن قسم در طرف مدعى را صحیح نمى دانم». و چه بسیار از این گونه سخنان که از وى نقل شده است؛ و الا، شرط بودن لوث در قسامه، از ضروریات علماى مسلمان است... و نصوص در آن، بین عامه و خاصه، متواتر و یا مضمون آن قطعى است.
سپس روایاتى را که به آن استناد کردیم و گفتیم بر شرط بودن لوث در قسامه دلالت دارد، آورده تا اینکه مى گوید: وغیر این روایات از روایاتى که ممکن است کسى از ظاهر آن، این گونه توهم کند که لوث درقسامه معتبر نیست؛ اگرچه مورد برخى از این روایات، یافت شدن کشته در چاه یهود یا روستا و یا مانند این موارد است که در آن، لوث یا شبیه لوث است، لکن این مطلب دلالت نمى کند بر شرط بودن لوث به گونه اى که عموم روایاتى را که نقل شد تخصیص بزند و به همین لحاظ، مسئله بر مقدس اردبیلى مشکل شده که مى گوید «گویا براى فقها در این مسئله اجماع یا نصى وجود دارد که من از آن مطلع نشده ام».
صاحب جواهر در ادامه مى گوید:((24))قبلا آنچه مربوط به اعتبار لوث بود، فهمیده شد. علاوه بر آنکه واضح است از جهاتى، قسامه با قواعد معلوم، مخالف است، در قسامه، قسم با مدعى است، قسم در آن متعدد است و در قسامه جایز است انسان براى اثبات حق دیگرى قسم بخورد. اجماعا بنابرآنچه در مسالک آمده است، دعوى در قسامه با نکول کسى که قسم به سوى او متوجه است، ساقط نمى شود و در این صورت، قسم متوجه غیر او [مدعى علیه] مى شود.
بلکه از پیامبر(ص) روایت شده است: «لو یعطى الناس باقوالهم لاستباح قوم دماء قوم و اموالهم»((25))؛ اگر بنا بود به سخن مردم [در ادعاهایشان] ترتیب اثر داده شود، هر آینه برخى خون و مال برخى دیگر را حلال مى شمردند.
بنابراین بهتر است در قسامه بر قدر متیقن اکتفا شود؛ خصوصا با توجه به مطالبى که ذکر شد و نیز آنچه در ریاض آمده است، که بیشتر روایات قسامه در باره قضیه مشهور عبدالله بن سهل است و در قضیه اوبدون هیچ گونه شبهه اى لوث وجود داشته. در سایر روایات نیز گاهى سؤال از یافت شدن کشته در محل تهمت است که مانند مورد قبل، مصداق لوث است و گاهى به صورت مطلق آمده است، اما اطلاق آن براى مشروعیت قسامه است، نه براى بیان ثبوت آن به صورت مطلق. بنابراین، این روایات بدون شبهه، از قبیل مجملات خواهد بود.
علاوه بر مطالب یاد شده، لازمه معتبر نبودن لوث در قسامه، فرق نبودن بین کشته اى است که در روستا یا محله و مانند آن از مثالهایى که مى آید، پیدا شود با کشته اى که در بازار یا بیابان و یا ناحیه اى پیدا شود، درحالى که به اتفاق فتاواى فقها و روایات، بین دو مورد یاد شده، تفاوت است بین ثابت بودن قسامه در مورد نخست، به خلاف مورد دوم که در آن، قسامه ثابت نیست. از جمله این روایات، صحیحه مسعده از امام صادق(ع) است که مى فرماید: «کان ابی اذا لم یقم القوم المدعون البینة على من قتل قتیلهم و لم یقسموا بان المتهمین قتلوه حلف المتهمین بالقتل خمسین یمینا بالله ما قتلناه و لاعلمنا له قاتلا ثم یؤدى الدیة الى اولیاء القتیل ذلک اذا قتل فی حى واحد فاما اذا قتل فی عسکر او سوق مدینة فدیته تدفع الى اولیائه من بیت المال»((26))؛ پدرم هرگاه مدعیان، بر اینکه چه کسى قاتل مقتول آنان است، بینه اقامه نمى کردند وقسم یاد نمى کند بر اینکه متهمان او را کشته اند، متهمان به قتل را پنجاه قسم مى داد به خداوند، مبنى بر اینکه ما او را نکشته ایم و قاتل او را نمى شناسیم. آنگاه به اولیاى مقتول، دیه پرداخت مى شد. این درصورتى بود که مقتول در یک محله خاص کشته شده باشد، اما اگر در لشکر یا بازار شهر کشته شده باشد، دیه او از بیت المال پرداخت مى شود.
این حدیث براى کسى که در سیاق آن تدبر کند، از دو جهت بر مقصود دلالت مى کند و ظاهرتر از آن، قول امام صادق(ع) است در روایت زراره که مى فرماید: «انما جعلت القسامة لیغلظ بها فی الرجل المعروف بالشر المتهم فان شهدوا علیه جازت شهادتهم»((27))؛ همانا قسامه قرار داده شده براى اینکه با آن، بر شخص متهم معروف به شر سخت گرفته شود. پس اگر [پنجاه نفر] علیه او شهادت دهند، شهادت آنان پذیرفته مى شود.
لکن عمده دلیل در اعتبار قسامه، همان اجماع است که قبلا ذکر شد؛ چون [ادله ذکر شده، قابل خدشه است و] اجمال را در اطلاقاتى که بین خون و اموال، تفاوت قائل است، مى توان منع کرد. صحیحه مسعده نیز در شرط بودن لوث، به گونه اى ظهور ندارد که اگر براى حاکم اماره حاصل نشود، قسامه مشروعیت نداشته باشد.
خبر دیگرى که نقل شد نیز این ظهور را ندارد. تفاوتى هم که بین قتل در شلوغى و غیر آن در روایت آمده، نسبت به پرداخت دیه است، نه لوث؛ چنان که در روایات آن خواهى دانست، فتامل.
اشکالى که بر صاحب جواهر وارد مى شود، این است که از مطالب گذشته معلوم شد آنچه از روایات باب قسامه استفاده مى شود، این است که استناد به قسامه، در مواردى همچون نمونه هاى یاد شده درروایات است که در آن، تهمت و یا گمان به صحت اتهام از جهت مخاصمه وجود دارد و یا کشته در چاه یا محله خاص پیدا مى شود و آنچه صاحب جواهر در معناى روایات تصور کرده، خلاف ظاهر است؛چنان که استناد به اجماع نیز تمام نیست، بلکه کافى است به روایات باب استناد شود، ولى از لوث، ظن قاضى به صحت اتهام اراده نشود، بلکه مى توان گفت چیزى غیر از این بر عهده قاضى نیست که درمحکمه به طرق شرعى، مانند اقرار، بینه یا پنجاه قسم عمل کند؛ چه براى او ظن حاصل شود و چه حاصل نشود. مورد قسامه و موضوع آن نیز همان است که ذکر کردیم؛ که در آن، قراینى مانند قضیه انصارى وجود داشته باشد؛ نه هر کشته اى که به کسى گمان رود او قاتل است؛ چنان که دانستى مراد از لوث هم در کلمات اصحاب، چیزى غیر از این نیست؛ چرا که کشته اى که در محله قومى یا چاه آنان یافت مى شود، از این احتمال بیرون نیست که به دست آنان کشته شده باشد؛ به ویژه با وجود خصومت بین آنان و قبیله مقتول. اما اگر معلوم نباشد قاتل از آنان است یا غیر آنان، در آن بحثى نیست.
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی