منع تعقیب در حقوق جزای بین الملل یک جانبه

فرانسه در مورد جرائم ارتکابی در قلمرو خود براساس بند یک ماده 3 قانون مدنی به اصل صلاحیت سرزمینی قانون جزا متوسل شده و آن را بر اصول دیگر ترجیح می دهد و این گونه جرائم را طبق قانون جزای ماهوی خود مجازات کرده و بدین ترتیب حاکمیت خود را اعمال میکند.

در نتیجه, فرانسه با این رویه , آزادانه و آگاهانه با اعمال قاعده یک جانبه هرگونه صلاحیت رقیب و متعارض مانند صلاحیت شخصی (ناظر به تابعیت بزهکار و بزهدیده ) و صلاحیت واقعی (ناظر به منافع عالیه و اساسی یک کشور) را که ممکن است کشور دیگری در همان مورد برای خودش قائل شود نادیده می گیرد.

رقابت یا تعارض صلاحیت های سرزمینی ریشه در ضابطه وقوع جرم در قلمرو حاکمیت فرانسه دارد که در حال حاضر در بند 2 ماده _ 113 قانون جزای جدید فرانسه با این ترتیب بیان گردیده است : جرم وقتی ارتکاب یافته در فرانسه محسوب می شود که یکی از اعمال تشکیل دهنده آن در قلمرو فرانسه ارتکاب یافته باشد.

از سال 1958 عباراتی با همین مضمون در ماده 693 ق . آ . د . ک گنجانده شده بود.

براساس ماده 2 _ 113 قانون جزا برای اینکه بتوان به فرض (در حکم ارتکاب در قلمرو و فرانسه ) دست یافت کافی است که تنها از جرم در قلمرو فرانسه ارتکاب یافته باشد در نتیجه جرم صرفاً به خاطر ارتباط و بستگی با قلمرو فرانسه تابع قوانین جزایی آن خواهد بود فرانسه که مانند کشورهای دیگر در پی توسعه صلاحیت خود میباشد با استفاده از اختیارات قضایی خود و با عبارات ماده 2 _ 113 در واقع جرم را بخش بخش میکند تا به محض وقوع یکی از آن بخشها در قلمرو فرانسه خود را صالح به رسیدگی بداند و این امر موجب پیدایش تعارضات مثبت صلاحیت دادگاههای ملی می شود که معمولاً کشورها اقدامی در زمینه تنظیم و حل و فصل این تعارضات به عمل نمی آورند.

ایراد عدم صلاحیت در برابر یک دادگاه خارجی و اعتبار منفی قضیه محکوم بها در دادگاه خارجی نیز برای از بین بردن امکان تعدد دعاوی کیفری پذیرفته نشده است.

با توجه به این اصل (موقعیت داشتن تعقیب کیفری) در نظام حقوقی فرانسه پذیرفته شده است و در این خصوص دادستان و بزهدیده دارای اختیاراتی می باشند, بنابراین تعقیب , محاکمه و مجازات مجدد احتمال پذیرفته شده ای است.

حتی گاهی با اینکه مرتکب جرم در خارج پیشتر محاکمه شده و در صورت محکومیت مجازات خود را تحمل کرده یا مشمول مرور زمان یا عفو خصوصی شده است, واقعیت عملی تعقیب در فرانسه را ضروری جلوه می دهد.

مفهوم موسع فرض (ارتکاب جرم در قلمرو و فرانسه ) راه حل یاد شده را قطعی نموده است به این معنی که صرف ارتباط یک عمل با قلمرو فرانسه , سبب ایجاد صلاحیت سرزمینی برای فرانسه می شود و در نتیجه هرگاه برای جرم ارتکاب یافته در قلمرو فرانسه در خارج معاونتی صورت گیرد بدون توجه به این که در مورد عمل معاونت در خارج تصمیم گیری و اعمال مجازات شده یا نه, این موضوع در صلاحیت قانون جزای فرانسه است.

اعتبار منفی قضیه محکوم بها در خارج , در حقوق ناشی از قانون اصول محاکمات جنایی فرانسه کاملاً مردود بود مثلاً در یک مورد شعبه جنایی دیوان عالی کشور فرانسه حکم محکومیت تبعه بلژیک را که قبلاً به خاطر ارتکاب جرمی در کشورش محاکمه و محکوم شده بود تایید و ابرام کرد و عدم اعتبار قضیه محکوم بها با قطعیت بیشتری مورد تاکید قرار گرفت.

اعتبار منفی قضیه محکوم بها در خارج , در حقوق ناشی از قانون اصول محاکمات جنایی فرانسه کاملاً مردود بود. مثلاً در یک مورد شعبه جنایی دیوان عالی کشور فرانسه حکم محکومیت تبعه بلژیک را که قبلاً به خاطر ارتکاب جرمی در کشورش محاکمه و محکوم شده بود, تایید و ابرام کرد و عدم اعتبار قضیه محکوم بها با قاطعیت بیشتری مورد تاکید قرار گرفت.

در سال 1903 قانونگذار فرانسه با الحاق بند 2 به ماده 7 قانون اصول محاکمات جنایی قاعده یاد شده را به طور جزئی و ناقص و مشروط پذیرفته به موجب این بند (هیچ تعقیب و محاکمه یی علیه یک تابعه خارجی به خاطر جنایت یا جنحه ارتکابی در خارج, صورت نمی گیرد مشروط بر اینکه متهم ثابت کند که در خارج برای همان جرم به طور قطعی محاکمه شده و در صورت محکومیت مجازاتش را تحمل کرده یا مجازات مشمول مرور زمان و یا عفو خصوصی شده است) ولی احتمال صدور احکام غیر واقعی, ناعادلانه و مساعد به حال متهم در خارج, محاکمه و تعقیب مجدد را اقتضا می کند.

در زمان اشتغال تصویبنامه 9 نوامبر 1944 تصویب و در مورد جنایات جنگی ارتکابی در فرانسه بر همین امر تاکید شد به این معنا که اعتبار منفی قضیه محکوم بها در مورد این جنایات در احکام صادره از سوی دادگاههای آلمان و ایتالیا رد شد.

سپس با گذشت زمان نسبت به بند 2 ماده 7 مذکور در قانون اصول محاکمات جنایی در خصوص احکام کیفری خارجی بدبینی ایجاد شد و این موضوع در قانون آیین دادرسی کیفری حذف گردید.

در پیش نویس 1978 قانون جزا دوباره در مورد احکام کیفری خارجی اعتماد ایجاد شد در این پیش نویس قاعده (منع تعقیب مجدد) بدون تصریح به محل وقوع جرم در مورد لحاظ واقع شده است یعنی هم در مورد جرایم ارتکابی در قلمرو فرانسه و هم در مورد جرایم ارتکابی در قلمرو فرانسه و هم در مورد جرایم ارتکابی در خارج از قلمرو آن قابل اعمال است.

ولی این موضوع در ادامه کارهای مقدماتی تهیه پیش نویس قانون جزای جدید پیگیری نشد و ساکت ماند و این سکوت به نوعی دلالت بر بدبینی نسبت به احکام صادره از دادگاههای خارجی در مورد جرایم ارتکابی در قلمرو فرانسه دارد.

قاعده (منع تعقیب مجدد) به طور استثنایی در ماده7 قانون کشتیرانی در مورد جرایم ارتکابی در قلمرو واقعی یا فرضی فرانسه پذیرفته شده و در مورد جرایمی که در داخل کشتی فرانسوی واقع می شوند و نیز جرایم راجع به پلیس کشتیرانی که در آبهای ساحلی فرانسه ارتکاب می یابند قابل اعمال است.

براساس ماده 3 _ 113 قانون جزای جدید فرانسه کشتی ثبت شده در فرانسه جزو قلمرو فرضی تلقی شده و به نظر می رسد قاعده یاد شده در مورد جرایم ارتکابی در درون یا علیه کشتی های نظامی قابل اعمال نباشد زیرا ماده 3 _ 113 در مورد این گونه جرایم صلاحیت انحصاری قانون جزا را مقرر نموده است.

در نتیجه در موردی که جرمی در درون یا علیه کشتی نظامی فرانسه در دریای ساحلی یا آبهای خارجی که کشور دیگری در آنجا اعمال حاکمیت می کند ارتکاب یابد و دادگاههای آن کشور قانون خود را صالح بداند و صلاحیت خود را اعمال کند با توجه به مفاد ماده 3 _ 113 قانون جزای جدید فرانسه , قانون فرانسه صلاحیت دارد و دادگاههای فرانسه می توانند به محاکمه متهم اقدام نمایند.

در مورد هواپیماهای نظامی که در فرانسه ثبت شده اند نیز همین گونه است : اساس ماده 4 _ 113 قانون جزای جدید فرانسه در این گونه موارد صلاحیت قانون و دادگاههای فرانسه انحصاری است یعنی هرگاه در داخل یا علیه این گونه هواپیماها که بر فراز یک کشور خارجی در حال پرواز در حال پرواز است جرمی واقع شود, تنها قانون و دادگاه فرانسه صالح می باشد و این , صراحتاً به این دلالت دارد که قاعده (منع تعقیب مجدد) در اینجا هیچ اعتباری ندارد.

به ترتیبی که گفته شد قانون جزای فرانسه هرگونه صلاحیت سرزمینی رقیب یا معارض را نادیده می گیرد این موضوع در مورد صلاحیت شخصی یا واقعی که یک کشور خارجی ممکن است در مورد جرم ارتکابی در فرانسه خود را صالح به رسیدگی بداند نیز همین گونه است یعنی صلاحیت فرانسه را مقدم است.

در مورد جنایات و جنحه های ارتکابی در خارج از قلمرو فرانسه که به منافع اساسی آن لطمه وارد می کنند و فرانسه در این موارد به طور یک جانبه خود را صالح به رسیدگی می داند _ صلاحیت واقعی _ همین رویه برقرار است و شاید به همین دلیل است که ماده 10 _ 113 قانون جزای فرانسه در مورد این قاعده سکوت اختیار کرده است.

تاکید یک جانبه بر انحصاری بودن صلاحیت دادگاهها و قوانین فرانسه به شرط رعایت مقررات و قواعد بین المللی در مواد 59 , 65 , 68 قانون مجازات نیروهای مسلح نیز وجود دارد.

به موجب مواد اخیر الذکر هر جرمی که وسیله اعضای نیروهای مسلح و یا اشخاص تابع نیروهای مسلح و یا علیه آنها یا موسسات اماکن و تجهیزات آنها واقع شود رسیدگی به آن در صلاحیت قانون و دادگاههای فرانسه است.

کمیسیون اصلاح قانون جزا در ماده 28 پیش نویس 1978 در حالی که قاعده منع تعقیب یا محاکمه مجدد را برای جرایم ارتکابی در قلمرو فرانسه معتبر شناخته بود. نقش این قاعده را برای جرایم مشمول صلاحیت واقعی استثنا کرده بود و در واقع بر انحصاری بودن صلاحیت قانون و دادگاههای فرانسه تاکید کرده بود.

در این جا بررسی این موضوع اهمیت دارد که اگر جرایم ارتکابی مشمول صلاحیت واقعی به منافع اساسی کشور خارجی نیز لطمه وارد کند آیا باز هم صلاحیت فرانسه صلاحیت انحصاری است؟

از آنجا که این جرایم در قلمرو فرانسه ارتکاب یافته اند اولاً و بالذات تابع صلاحیت سرزمینی بوده و هر چند به طور مستقیم تنها به منافع اساسی دولت خارجی لطمه و زیان وارد می سازند با این حال فرانسه صلاحیت خود را مورد تاکید قرار داده و هیچ اثری بر قاعده (منع تعقیب مجدد) مترتب نمی کند حتی اگر دادگاههای دولت ذینفع در این مورد حکمی صادر کرده باشند در توجیه این وضعیت گفته شد که فرانسه باید به وظیفه خود در خصوص سهم آن در پلیس بین المللی به لحاظ ارتباط سرزمینی که بر عهده دارد عمل نماید.

متقابلاً اگر جرمی در خارج از قلمرو فرانسه واقع و منتهی به صدور حکمی شده باشد نفع فرانسه در مجازات این گونه جرایم نسبت به نفع کشور بزه دیده فرعی است.

در اینجا این پرسش به میان می آید که چرا در صورت صدور حکم در خارج و حداقل در موردی که حکم دادگاههای خود کشور ذینفع (بزه دیده) صادر می شود, فرانسه از صلاحیت واقعیت خود چشم پوشی نکرده و صلاحیت را به کشور ذینفع واگذار نمی کند؟

قطعاً در این مورد برای انتخاب صلاحیت طرق و راهکارهایی مانند (استرداد) و (ارزیابی موقعیت داشتن تعقیب کیفر) وجود دارد که به کارگیری آنها از صدور احکام دوگانه جلوگیری خواهد نمود قاعده (منع تعقیب مجدد) به عنوان یک قاعده عام و کلی حقوق , این شایستگی را دارد که بعنوان یکی از عناصر ارزیابی موقعیت داشتن تعقیب کیفری باشد.

در یک مورد شعبه جنایی دیوان عالی کشور فرانسه با ارزیابی موقعیت داشتن تعقیب کیفری متوجه شد که در آن مورد چون در خارج حکمی صادر نشده بنابراین توسل به قاعده را کنار گذاشت و حکم مقتضی را صادر نمود.

در هر حال, جای نگرانی و حتی تاسف است که قانون جزای جدید در مادتین 9 _ 113 و 10 _ 113 نقش و اعتبار این قاعده مهم و کلیدی را در کلیه موارد صلاحیت واقعی نادیده گرفته است.

در مورد جرایمی که در خارج از قلمرو فرانسه ارتکاب یافته و به منافع اساسی آن لطمه و زیان وارد نمی کنند رفتار و طرز برخورد حقوق فرانسه در برابر صلاحیت قانون جزای خارجی و اعتبار منفی قضیه محوم بها در دادگاه خارجی تغییر می کند.

به طور کلی , قانون فرانسه تنها در مورد حمایت از اتباع خود و نگرانی از سرنوشت آنها که در خارج قربانی جنایت و جنحه مشمول مجازات حبس شده (ماده 7 _ 113 ق . ج . ج ) یا موردی که آنها در خارج از قلمرو فرانسه مرتکب جنایت یا جنحه شوند (ماده 6 _ 113 ق . ج . ج) خود را صالح می شناسد راجع به این مورد اخیر, چون فرانسه اتباع خود را مسترد نمی کند, هدف و تلاش بر آن است که اولاً قلمرو فرانسه برای این گونه مجرمان پناهگاه امنی تلقی نشده و ثانیاً بدون مجازات ماندن مجرمان که خلاف عدالت و خود خطر آفرین میباشد , تضمین نشود.

پر واضح است مجازات جرایم از درجه خلاف که اتباع فرانسه در خارج مرتکب شده یا در خارج علیه آنها واقع شود از صلاحیت قانون جزا و دادگاه فرانسه خارج بوده و در واقع این حالت در حقوق فرانسه به دلیل اهمیت ناچیز این گونه جرایم پیش بینی نگردیده است.

در هر حال صلاحیت شخصی اعم از صلاحیت ناظر به بزهکار و بزه دیده _ در فرانسه یک صلاحیت فرعی تلقی می شود به این معنی که فرانسه خود پذیرفته است که در این گونه موارد اعمال مجازات ترجیحاً و اصالتاً با دولتی است که جرم در قلمرو آن ارتکاب یافته است براساس ماده 9 _ 113 ق . ج .ج فرانسه تعقیب شخصی که در خارج از قلمرو فرانسه مرتکب جرم شده و ثابت می کند که در محل وقوع جرم به خاطر همان جرایم مورد محاکمه قطعی گرفته و در صورت محکومیت مجازات را تحمل و یا مجازات مشمول مرور زمان شده ممنوع است.

لازم به یاد آوری است که ماده 11 _ 113 ق . ج. ج فرانسه در سه مورد صلاحیت خاصی را در مورد جنایات و جنحه های ارتکابی در داخل یا علیه هواپیماهایی که در فرانسه ثبت شده اند مقرر داشته که اعمال این صلاحیت نیز مشروط به رعایت مقررات ماده 9 _ 113 از جمله قاعده لازم الاتباع (منع تعقیب مجدد) می باشد و در اینجا نیز فعی بودن صلاحیت مشاهده می گردد.

فرعی بودن صلاحیت در ماده 698 قانون جدید آ . د . ک (مصوب 19 دسامبر 1992) نیز لحاظ گردیده است به موجب این ماده دادگاهها و قانون فرانسه به لحاظ بستگی صلاحیت قضایی و قانونی که در رویه قضایی آن پذیرفته شده _ در خصوص معاون جرم ارتکابی در خارج اعم از این که معاونت در جرم در فرانسه انجام شده باشد یا در خارج و یا مرتکبی که رسیدگی به جرم آن براساس یک قرارداد بین المللی در محدود قلمرو و صلاحیت جهانی فرانسه می باشد . صالح هستند.

ماده 692 ق . آ . د . ک جدید از لحاظ ادبی و منطوق عبارات , مقررات مذکور در ماده 9 _ 113 ق . ج. ج فرانسه را اقتباس نموده است باید خاطرنشان نمود که ماده 9 _ 113 نسبت به ماده 692 عفو خصوصی مرتکب را هم به عنوان یکی از عوامل طرح شکایت جدید محسوب نموده است.

با استناد به ماده 692 چون قانونگذار احکام مبنی بر برائت متهم صادره از دادگاههای خارجی را معتبر می داند بنابراین نسبت به آنها اعتماد و حسن نیت دارد ولی عفو عمومی در این دو ماده به عنوان عامل رد طرح شکایت مجدد شناخته نشده و این عدم اعتماد قانونگذار را نسبت به دولتمردان کشورهای دیگر نشان می دهد شاید دلیل این امر جهات سیاست و قضایی قضیه باشد که به ترتیب در عفو عمومی و خصوصی لحاظ میشود ولی در هر حال , تعقیب مجدد به خاطر عفو خصوصی و عمومی در افکار عمومی تاثیر زیادی داشته و در واقع نوعی نگرانی ایجاد می کند.

هرچند ماده 9 _ 113 ق . ج . ج و 692 ق . آ . د .ک تعقیب مجدد در فرانسه را در مواردی که شخصی در خارج محکوم و مجازاتش را تحمل کرده است کنار می گذارد ولی متاسفانه این مورد را فراموش کرده که تبعه فرانسه پس از ارتکاب جرم در خارج در آنجا محاکمه و به مجازات سالب آزادی محکوم و پس از سپری کردن بخشی از آن مجازات فرار کرده و به فرانسه بازگردد و در آنجا به تقاضای کشور محل وقوع جرم دوباره محاکمه شده و به مجازات سالب آزادی محکوم شود.

شعبه جنایی دیوان عالی کشور فرانسه درخواست محکوم علیه مبنی بر محاسبه مدت زمانی که شخص در خارج در حبس سپری نموده و کسر ن از مجازات اعلام شده در فرانسه را نپذیرفت صرفاً با این توجیه و استدلال که این قاعده (کسر میزان حبس سپری شده از میزان حبس در حکم دومی ) در هیچ نص قانونی یا قرارداد پیش بینی و اجازه داده نشده است.

هیات عمومی دیوان عالی کشور, فرانسه علیرغم ایراد و انتقاد نظریه پردازان حقوقی به رای شعبه جنایی اخیراً با صدور حکمی از رای شعبه جنایی با این استدلال حمایت کرده که اولاً هیچ یک از مواد قانونی مورد استناد محکومیت یعنی مادتین 24 ق . ج سابق 692 ق . آ . د . ک سابق صریحاً در مورد آنها صادق نبوده و قابل اجرا نیست استناد به این دو ماده از آن جهت که ماده 24 محاسبه مجازات تحمل شده در خارج را در صورت استرداد پذیرفته بود ماده 692 نیز در موردی که تبعه فرانسه در یک کشور خارجی محکوم شده و مجازاتش را تحمل کرده یا مجازات مشمول مرور زمان با عفو خصوصی شده تعقیب مجدد آن تبعه را در فرانسه برای همان جنایت یا جنحه ارتکابی منع می نمود ولی شعبه جنایی چنین استدلال کرده بود که محکوم علیه مجازات را به طور کامل سپری ننموده است ثانیاً قلمرو بین المللی بند 7 ماده 14 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مورد انتقاد و اعتراض است و با عنایت به عام و کلی بودن عبارات به کار رفته در آن می توان ملاحظه نمود که شعبه جنایی هرگز نخواسته به آن استناد نموده و به آن قلمرو بین المللی بدهد.

ثالثاً چون بند یک ماده 14 پروتکل الحاقی به قرارداد اروپایی حقوق بشر که از سال 1989 قابلیت اجرا دارد تنها مربوط به اعتبار منفی قضیه محکوم در سطح یک کشور را منع می کند در هر حال, نظر به اینکه فرانسه از استرداد اتباع خود خودداری می کند و از شرط گنجانده شده در ماده 692 ق . آ . د . ک سابق _ اجرای کامل مجازات اعلام شده در خارج _ نیز ناراضی است و این دو تعقیب و محاکمه مجدد در فرانسه را توجیه می کند چرا در نتیجه و مجازات در مورد محکوم اعلام و اعمال شود؟

صرف نظر از برخی موارد خاص و ضروری که قانون فرانسه یا قراردادهای معتبر بین المللی (منع تعقیب مجدد) را کنار می گذارند اگر قانون و قرارداد بین المللی به طور صریح یا ضمنی با آن قاعده مخالفت نکند, باید به عنوان اصلی کلی حقوق تلقی و طبق آن عمل شود.

در چنین صورتی بدون اینکه چیزی از حاکمیت قانون و عدالت کیفری فرانسه کم شده یا زیر سوال رود, انصاف نیز برآورد می شود.

مدت زمانی است که بخشی از داده های مساله تغییر پیدا کرده است قرارداد اروپایی راجع به (منع تعقیب مجدد) و قرارداد اجرای موافقت نامه (شنگن ) هر دو , تقریباً با عباراتی مشابه محاسبه مجازات اولی تصریح نموده اند.

ماده 3 قرارداد اروپایی راجع به قاعده (منع تعقیب مجدد) تصریح دارد که اگر یکی از کشورهای عضو قرارداد تعقیب جدیدی علیه شخصی انجام گیرد که برای همان جرایم در یک کشور دیگر عضو قرارداد به طور قطعی محاکمه شده است تمام مدت زمان محرومیت از آزادی که فرد برای همان جرایم در کشور پیشین سپری کرده باید از میزان مجازات محرومیت از آزادی اعلام شده در حکم دومی که لازم الاجرا شده کسر گردد.

ولی ایرادی که به ین دو قرارداد وارد است آن است که این قراردادها تنها بین کشورهای عضو این قراردادها قابلیت اجرایی دارد.

بالاخره در مواردی که حقوق جزای ملی یک سویه صلاحیت قانون جزای فرانسه را تعیین و مشخص می کند جایگاه و اهمیت قاعده (منع تعقیب مجدد) روی هم رفته کاهش پیدا کرده و به ویژه در مواردی که مستقیماً نظم عمومی و منافع اساسی فرانسه مطرح می شود این قاعده تقریباً بی اعتبار و بی اثر می شود.

ملی گرایی کیفری که بیشتر از انصاف به حاکمیت خود می اندیشد و نگران آن است , قابل فهم است زیرا روابط برخی کشورها با فرانسه درنوسان و تغییر است و برحسب زمان ممکن است شاخص روابط بی تفاوتی روند غیر دوستانه و حتی خصمانه و کینه توزانه باشد.

بنابراین از یک سو, اعتماد کامل و اساسی در تصمیمات کیفری دادگاههای این گونه کشورها نسبت به جرایمی که فرانسه را تحت تاثیر قرار می دهد بی احتیاطی محض خواهد بود.

از سوی دیگر اعتماد بینا بین از طریق ارزیابی مورد به مورد کیفیت احکام خارجی خود سرچشمه مشکلات بزرگی خواهد بود چون در بیشتر موارد برای قضات فرانسه خیلی سخت و دشوار خواهد بود که راجع به این پرسش اظهارنظر کنند که آیا یک حکم خارجی شایسته و در خود اعتبار منفی قضیه محکوم بها هست یا خیر؟ و در صورت پاسخ و اظهارنظر منفی , آیا موجب حساسیت دولت صادر کننده حکم قبلی خواهد شد.

در هر موردی که نظم عمومی و منافع اساسی فرانسه مطرح است بی اعتمادی مطلق در احکام خارجی ما را به کنار گذاشتن قاعده (منع تعقیب مجدد) راهنمایی می کند بدین ترتیب در واقع هیچ مخالفتی با کرامت و شان انسانی عدالت و انصاف نمی شود .

بدین سان, قاعده یک جانبه در آشتی دادن این جنبه و نفع برتر و نفع کشور ناتوان است اما با اینکه یک کشور نمی تواند خود را به طور یکنواخت و بدون فرق گذاشتن بین کشورها خود را با همه آنها وفق و سازگاری دهد, ولی حداقل می تواند خود را با برخی کشورها که آنها را از طریق قراردادهای چند جانبه انتخاب می کند هماهنگ سازگار کند .

در حال حاضر قراردادهایی که قاعده (منع تعقیب مجدد) را معتبر میدانند و فرانسه عضو آن قراردادهاست متعدد و به طور کلی پراکند دامنه تعدد تعقیب دولتها را در یک جرم تا اندازه یی محدود نموده اند

کانال تلگرامی حقوقی 

تعدد تعقیب در نظام حقوقی کشورهای مختلف

هرگاه جرمی دارای یک عنصر فرامرزی مانند محل وقوع جرم , منافع اساسی و عالیه کشور بزهدیده و تابعیت بزهکار یا بزهدیده باشد که آن را به دو یا چند کشور مرتبط سازد هر کشوری ممکن است قانون جزای ماهوی خود را صالح دانسته و بنابراین بحث تعدد مجازات مطرح شود.

حقوق جزای فرانسه با این که در خصوص دارای خلاها و کمبودهای فراوانی است و راهکارهای متفاوتی اتخاذ نموده است به گونه یی که برخی از قواعد آن تنها بیانگر حاکمیت ملی هستند و برخی دیگر نیز از معاهدات بین المللی مربوط به تنظیم عادی کیفری دولتها ناشی میشود.

کانال تلگرامی حقوقی 

تعدد تعقیب بین نظامهای حقوقی ملی و حقوق جوامع اروپا

در اینجا, تنها به بیان این نکته بسنده می کنیم که امروزه برتری قاعده جوامع اروپا بر قواعد ملی _ حتی با فرض موخر بودن این قواعد _ مورد تاکید قرار گرفته و در نتیجه, نظم حقوقی جوامع اروپا به شرط مطابقت قانون اساسی کشورها با آن بر نظم حقوقی ملی برتری دارد.

این دو نظم حقوقی با یکدیگر همزیستی داشته و ممکن است با یک رفتار مجرمانه مانند رویه های ضد رقابتی مختل شوند بنابراین , احتمال تعدد تعقیب , چه همزمان و چه به طور پی در پی وجود دارد در همین زمینه قرارداد جامعه اروپا در مورد زغال سنگ و فولاد به طور ضمنی امکان تعدد تعقیب بین نظامهای حقوقی جوامع اروپا و ملی را پیش بینی نموده است امکان تعدد تعقیب و مجازات در دیوان عدالت جوامع اروپا و طبق مواد 85 تا 87 قرارداد رم پیش بینی گردیده است.

ولی براساس دو اصل ضرورت انصاف و تناسب میان کیفر و تقصیر مرجع قضایی که برای بار دوم موضوع رسیدگی قرار می دهد باید ضمانت اعمال شده قبلی را مدنظر قرار دهد.

کانال تلگرامی حقوقی 

تعدد تعقیب بین نظامهای حقوقی ملی و بین المللی

هر چند امروزه جوامع بشری با پیدایش اشکال نوین بی نظمی ها رو به رو گردیده ولی اندک اندک به سوی مهار بی نظمی های گذشته گرایش پیدا می کند.

گاهی افرادی که به نام و حساب دولتها اقدام می کنند با رفتار و اعمال خود اصول جامعه بین المللی را نقض می کنند جامعه بین المللی که برای جلوگیری از این امر و دفاع از نظم بین المللی در تلاش است باید این گونه رفتارها را جرم تلقی کرده و آنها را مجازات کند.

در همین راستا رعایت قاعده ( منع تعقیب مجدد) مورد تاکید قرار گرفته و همواره در ردیف دیگر اصول اساسی حقوق کیفری مانند اصل عطف بماسبق نشدن قوانین کیفری , اصل برائت و اصل محاکمه عادلانه که برای تضمین حقوق افراد پذیرفته شده , قرار گرفته است.

این قاعده در ماده 9 پیش نویس طرح قانون جرایم علیه صلح و امنیت بشری آورده شده است براساس ماده 9 این طرح تعدد کیفری و در نتیجه تعدد مجازاتهای بین المللی و ملی در مورد جرایم پیش بینی شده در این قانون کنار گذاشته شده است به این معنا که اگر دادگاه کیفری بین المللی مرتکبین یکی از جرایم پیش بینی شده در این قانون را تحت تعقیب یکی از جرایم پیش بینی شده در این قانون را تحت تعقیب و محاکمه قرار دهد تعقیب مجدد همان فرد از سوی دادگاههای ملی ممنوع است ولی تعقیب و محاکمه در دادگاه ملی در دو مورد مانع از تعقیب و محاکمه در دادگاه بین المللی نمی شود نخست آنکه دادگاه ملی جرم را در حالی که عنوان یکی از جرایم پیش بینی شده در این قانون را داشته جرم عمومی تلقی نماید دوم آنکه در مورد عمل ارتکابی حکمی بدهد که عنوان دقیقی نداشته باشد.

علاوه بر این به تصریح قسمت ب بند 3 از ماده 9 همین قانون در مواردی که دادگاه ملی به طور مستقل و بی طرف عمل نکرده و آیین دادرسی اتخاذ شده در دادگاه به قصد رهانیدن متهم از مسئولیت کیفری بین المللی بوده و یا اینکه موضوع پرونده به طور جدی تعقیب نشده باشد دادگاه بین المللی می تواند در همین مورد تعقیب مجددی انجام دهد.

و بالاخره حکمی که به وسیله دادگاه ملی صادر شده مانع محاکمه و صدور حکم جدید به وسیله یک دادگاه ملی دیگر که اصولاً ذینفع در رسیدگی و مجازات جرم موصوف می باشد نمی شود حتی اگر حکم اولی زیر یکی از عناوین این قانون صادر شده باشد.

در این خصوص دو مورد در بند 4 ماده 9 پیش بینی گردیده است مورد اول وقتی است که جرم در قلمرو آن کشور واقع شده و مورد دوم زمانی است که کشور ذینفع خود قربانی جرم باشد.

همین مقررات در اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی برای روآندانیز آمده است در فرآیند تاسیس دیوان دائمی کیفری بین المللی نیز همین مقررات مدنظر قرار گرفته است.

قاعده منع تعقیب مجدد در ماده 42 پیش نویس اساسنامه این دیوان که از صریحاً مورد تاکید و توجه قرار گرفته است در حال حاضر پیش نویس اساسنامه دیوان دائمی کیفری بین المللی جهت و بررسی بیشتر به یک کمیته تخصصی مجمع عمومی سازمان ملل متحد ارجاع گردیده است.

ماده 42 پیش نویس دائمی تصریح دارد اگر دیوان دائمی بین المللی در مورد عملی که طبق ماده 20 همین طرح جنایت تلقی می شود حکمی صادر کند دادگاه ملی, دیگر نمی تواند در آن مورد حکم جدیدی صادر کند ولی برعکس , صدور حکم از سوی دادگاه ملی در دو مورد مانع صدور حکم جدید از سوی این دیوان نمی شود : مورد نخست هنگامی است که جرمی که رسیدگی به آن در صلاحیت دیوان بوده به وسیله دادگاه ملی جرم عمومی تلقی گردد مورد دوم وقتی است که رسیدگی به آن امر کیفری در دادگاه ملی امر ساختگی و صرفاً نمایشی و تشریفاتی بوده است.

بنابراین چنین بر می آید که حقوق جزای بین الملل واقع گرا بوده و اندیشه عدالت طلبی و دادگری در آن حاکم است در حالی که با توجه به تجزیه جامعه بین الملل واقع گرایی در دادگاههای ملی کمتر وجود داشته و بی طرفی نوعی و یا شخصی همیشه را در آن تضمین نشده است.

حقوق جزای بین الملل گرایش دارد به اینکه تعقیب و محاکمه متهم در دادگاه ملی صرفاً نمایش ساختگی و صوری نبوده و مانع اعمال مجازات شایسته و متناسب در مورد جرم نشود عدالت هم اقتضا دارد که یک نظم قضایی برتر از نظم قضایی کشورها ایجاد شود تا بی طرفانه و به طور مطمئن به مجازات جرائمی که بشریت را متاثر و وجدان عمومی را جریحه دار می سازد بپردازد و بدون جهات و دلایل قانونی, در یک مورد تعدد تعقیب در دعاوی کیفری پیش نیاید.

اکنون ما شاهد تلاشهای پیگیر و منظم به منظور مجازات بین المللی هستیم و حقوق جزای بین المللی با یک تحول عمده همراه است همانگونه که می دانیم , در حقوق جزای بین الملل , جرایم بین المللی تعریف و مجازات آن مشخص می شود.

در حقوق جزای بین الملل گاهی ارزیابی و تعیین مجازات به یک دادگاه بین المللی واگذار شده و گاهی نیز براساس مقررات جزایی کشور محل ارتکاب جرم انجام می گیرد.

ولی واگذاری تعیین مجازات به یک دادگاه بین المللی مخالف اصل (قانونی بودن مجازات) است مثلاً در اساسنامه دادگاه نورنبرگ و میثاق دادگاه توکیو پیش بینی شده بود که دادگاه می تواند برای مجرمین مجازات اعدام یا هر مجازاتی را که عادلانه تشخیص دهد تعیین کند در مورد تعیین نوع و میزان مجازات براساس مقررات جزایی دادگاه بین المللی بند اول ماده 24 اساسنامه دادگاه بین المللی کیفری برای یوگسلاوی سابق تصریح دارد دادگاه بدوی تنها مجازات حبس را تحمیل می کند این دادگاه برای تعیین شرایط مجازات فهرست کلی مجازاتهای حبس را که در دادگاههای یوگسلاوی سابق مورد استناد واقع می شود مورد لحاظ قرار می دهد.

البته احتمال تعدد تعقیب بین نظامهای حقوقی ملی و بین المللی وجود دارد همانگونه که در پیشینه کیفری دادگاه نظامی نورنبرگ این وضع دیده می شود و این موضوع همواره جای نگرانی داشته است و نیز آن چنان که باید مورد دقت قرار نمی گرفته است.

در همین راستا, یک نویسنده حقوق معتقد است که در مورد رقابت توصیفها یعنی مواردی که عمل مجرمانه هم جرم بین المللی است و هم جرم عمومی باید چاره اندیشی نمود تا نقش قاعده (منه تعقیب مجدد) به گونه دقیق و شفاف مشخص گردد دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق که به ابتکار شورای امنیت سازمان ملل متحد و به موجب قطعنامه شماره 827 مصوب 25 مه 1993 آن شورا تاسیس گردیده در واقع یک مرجع قضایی بین المللی است که بر نظم قضایی کشورها برتری دارد این دادگاه برای تعقیب و محاکمه کسانی که از ابتدای 1991 مسئول نقض عمده حقوق بین الملل بشر دوستانه در خاک یوگسلاوی سابق بوده اند تشکیل شده است.

برتری نظم قضایی و کیفر بین المللی در ماده 9 اساسنامه این دادگاه مورد تصریح و تاکید واقع شده است در بند اول این ماده احتمال تعارض صلاحیت های ملی و بین المللی پیش بینی و در بند دوم همین ماده تصریح گردیده که این دادگاه بر دادگاههای ملی برتری دارد و بنابراین دادگاه می تواند در هر مرحله از دادرسی رسماً از دادگاه ملی بخواهد که به نفع این دادگاه عدم صلاحیت خود را اعلام کرده و از رسیدگی خودداری نماید.

فرانسه برای هماهنگ ساختن مقررات خود با مقررات اساسنامه این دادگاه قانون شماره 1 _ 95 تصویب نمود.

در ماده 2 این قانون پیش بینی گردیده است در صورت یافت شدن مباشرین یا معاونین جرائم مذکور در اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق در فرانسه دادگاههای فرانسه صالح به رسیدگی هستند مواد 3 تا 6 این قانون موارد صدور قرار عدم صلاحیت دادگاههای فرانسه به نفع دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق را مطرح نموده است.

ماده 10 اساسنامه این دادگاه رعایت قاعده منع تعقیب مجدد به وسیله دادگاه ملی و بین المللی را پیش بینی نموده است تعقیب و صدور حکم به وسیله دادگاه بین المللی مانع تعقیب و محاکمه مجدد به وسیله دادگاه ملی می شود ولی تعقیب و محاکمه به وسیله دادگاه ملی در دو مورد مانع از محاکمه و صدور حکم به وسیله دادگاه بین المللی نمی شود : نخست اینکه دادگاه ملی عمل ارتکابی را در قالب یکی از عناوین مجرمانه در حقوق داخلی توصیف کرده و در این مورد حکم صادر کرده باشد دوم اینکه عملی که در آن مورد حکم صادر شده عنوان مجرمانه دقیقی نداشته باشد علت تعدد تعقیب در دو مورد اخیر , به عدالت طلبی حقوق جزای بین الملل بر می گردد.

در عین حال , حقوق جزای بین الملل ضمن رعایت دقیق اصل تناسب میان مجازات و تقصیر (سو نیت) به پرهیز از تعدد تعقیب گرایش دارد.

در همین راستا بند 3 و 2 ماده 10 اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق در عین حال که اجازه می دهد شخصی که قبلاً در دادگاه ملی محاکمه شده در برابر دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق نیز تحت تعقیب و محاکمه و عنداللزوم اعمال مجازات قرار گیرد تصریح دارد که این دادگاه برای تصمیم گیری در مورد مجازات شخصی محکوم به ارتکاب یکی از جرائم مذکور در این اساسنامه میزان مجازاتی را که شخص در دادگاه ملی برای همان جرم تحمل کرده است محاسبه و مورد لحاظ قرارداده و آن را از میزان مجازات اعلام شده در دادگاه یوگسلاوی سابق کسر خواهد کرد.

همین مقررات در بند 3 ماده 9 اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی برای روآندا پیش نویس طرح اساسنامه دیوان دائمی کیفری بین المللی و بند 5 ماده 5 پیش نویس قانون جرائم علیه صلح و امنیت بشری آورده شده است.

در اساسنامه دیوان دائمی تعقیب و محاکمه مجدد شخصی که قبلاً در یک دادگاه ملی تعقیب و محاکمه شده در برخی موارد و تحت شرایطی خاص پذیرفته شده است . در این اساسنامه تصریح شده است که دیوان برای تصمیم گیری در مورد مجازات شخصی که طبق این اساسنامه مجرم شناخته شده و محکوم گردیده میزان مجازاتی که این شخص بر اساس حکم صادره از دادگاه ملی تحمل کرده است محاسبه و مورد لحاظ قرارداده و آن را از میزان مجازات اعلام شده از سوی دیوان کسر خواهد کرد (بند 5 ماده 42) این نگرانی که تعدد تعقیب و مجازات اصل تناسب میان تقصیر و مجازات را خدشه دار سازد, حقوق جزای بین المللی را به حقوق جوامع اروپا نزدیک میکند.

کانال تلگرامی حقوقی 

علماى شیعه را در رابطه با حجیت عقل

الف - گروهى که حجیت عقل را به‏گونه‏اى نامنظم، غیرمستقیم و به‏صورت مسئله فرعى در حقوق شیعه مورد توجه قرار داده‏اند و تقریبا آن‏را بطور مستقل نادیده گرفته‏اند. هرچند آنرا طرد نکردند ولى در مورد عقل نه به‏عنوان دلیل مستقل و نه دلیل مؤید، بحث منظم علمى انجام‏ندادند. این گروه بیشتر حجیت عقل را تنها با بیان بعضى تکالیف شرعى که یا مستقلند بوسیله عقل و یا به کمک آن وضع و جعل شده‏اند مورد توجه قرار داده‏اند. در بعضى موارد قواعد حقوقى عقلى و اصول عقلى را حتى به تفصیل بحث کرده‏اند ولى فصل و قسمتى از آثار خود را به بحث مستقل حجیت عقل، یا دلیل عقل اختصاص نداده‏اند. شیخ محمد حسن‏بن زین‏العابدین (متوفى 1011 ه. ق) مؤلف «معالم‏الاصول‏»، محمدبن حسین‏بن عبدالصمد عاملى معروف به شیخ‏بهایى (متوفى 1031 ه. ق) مؤلف «زبدة‏الاصول‏» شیخ مرتضى‏بن محمد امین‏الدین معروف به شیخ مرتضى انصارى (متوفى 1281 ه. ق) مؤلف «فرائدالاصول‏» و آخوند ملا محمدکاظم خراسانى (متوفى 1329 ه. ق) مؤلف «کفایة‏الاصول‏» نمونه‏هاى بارزى از این گروه در ادوار مختلف علم اصول مى‏باشند. این علما از بانفوذترین علماى علم اصول شیعه مى‏باشند وآثار آنان به‏صورت کتابهاى درسى درآمده‏است. دو عالم بزرگوار دیگر سیدمحسن حکیم (متوفى 1290 ه. ق) مؤلف «حقایق‏الاصول‏» و سیدابوالقاسم خویى صاحب کتابهاى «دراسات‏الاصول‏»، «مصباح‏الاصول‏»، «جواهرالاصول‏» و «مصابیح‏الاصول‏» (متوفى 1413 ه. ق) نیز این راه را رفته‏اند.

بنابراین، این گروه به رشد عقل‏گرایى حقوق شیعه، علم اصول و حجیت عقل کمک فراوان نموده‏اند. بررسى کتابهاى شیخ مرتضى انصارى نشان مى‏دهد که هرچند وى حجیت‏حقوقى عقل و حتى قاعده تلازم را پذیرفته‏است ولى در کتابهاى خود فصلى را در این موارد ندارد.

ب - گروه دوم، تشکیل مى‏شود از دانشمندانى که عقل را به‏عنوان کمک‏دلیل و دلیل مؤید مى‏شناسند که مى‏تواند به ادله نقلیه کمک کند. قبلا یادآورى شد که این نظریه در ادوار علم اصول مربوط به قبل از قرن هفتم رواج داشته و در این مورد قبلا به موقعیت‏شیخ مفید (ره) اشاره شد. در ادوار بعد، آن طبقه از فقهاى شیعه که مى‏کوشیدند بین نظرات سنتى منطقى اخباریون و نظرات عقلانى اصولیون جمع کنند در این گروه قرار گرفتند مانند سید بحرانى مؤلف کتاب «الحدائق النادره‏» و همفکران وى.

ج - گروه سوم تشکیل مى‏شود از علماى اصولى که عقل را صریحا و دقیقا تعریف کرده‏اند، اصل حجیت عقل را تفسیر و تشریح کامل نموده و آن را هم به‏عنوان دلیل مستقل در ردیف ادله سه‏گانه دیگر پذیرفته و هم در درک و فهم ادله نقلیه به‏کار گرفته‏اند. بیشتر اعضاى این گروه رسما طرفدار دلیل و حجت‏بودن عقل مى‏باشند و مسئله حجیت عقل به‏وسیله این گروه به رشد کامل خود رسید. بیشتر اعضاى این گروه از قرن سیزدهم به بعد رسما دربرابر اخباریون قرارگرفتند و حجیت عقل را پیشنهاد کردند. مولى محمدباقربن محمد اکمل معروف به وحید بهبهانى (متوفى 1206 ه. ق)، نه‏تنها به رشد سریع و همه جانبه علم اصول کمک کرد; بلکه فعالیتهاى وسیع علمى ایشان و شاگردان و پیروان وى مسئله حجیت‏حقوقى عقل و قاعده تلازم را به کمال آن رساندند. این گروه در استدلال خود از نصوص فراوان و نظرات متقدمین بهره جستند و کوشیدند تا آن را بر مبانى محکم اسلامى استوار کنند. (24) این گروه با متانت کامل شبهات اخباریون را طرد کردند و احتیاج اجتهاد را به عقل و قواعد مختلف عقلى تشریح نمودند. قسمت مهمى از آثار این گروه در همین رابطه و بهترین آثار و کتابها در مورد اصول و حجیت عقل متعلق به اینان است. مشهورترین افراد این گروه، وحید بهبهانى مؤلف «الفوائدالحایریه‏» و شاگردان بلافصل وى مخصوصا میرزا ابوالقاسم قمى (1151-1231 ه. ق) مؤلف کتاب معروف «قوانین‏الاصول‏» مى‏باشند. میرزاى قمى در این کتاب به تفصیل مسئله ملازمه بین حکم عقل و شرع را بررسى کرده و این قاعده را با دقت و صراحت تشریح و تایید کرده‏است (25) یکى دیگر از اعضاى برجسته این گروه شیخ محمد حسن‏بن عبدالرحیم (متوفى 1261 ه. ق) صاحب یکى از مفصل‏ترین کتابهاى شیعه در علم اصول «الفصول فى‏الاصول‏» است که بوسیله مرحوم سید صدرالدین صدر (متوفى 1373 ه. ق) خلاصه شده است و «خلاصة‏الفصول‏» نام دارد. اعضاى این گروه مخصوصا در سالهاى اخیر زیادند که آثار و کتب فراوانى از خود برجاى گذاشته‏اند. نظرات این گروه در زمان معاصر بیانگر موضع متداول و رسمى نظام حقوقى شیعه است. (26) بااینکه ازنظر ترتیب، عقل معمولا در مقام چهارم دربین ادله چهارگانه فقه قرار داده شده است، این گروه عقل را سومین دلیل و مقدم بر اجماع مى‏دانند. (27) شاید علت آنکه دانشمندان شیعه معمولا عقل را در مقام چهارم قرارمى‏دهند، آن باشد که جاى قیاس را که چهارمین مصدر فقه در مکاتب اهل سنت است‏به عقل داده‏اند.

بااینکه شیخ مرتضى انصارى غیرمستقیم حجیت عقل را مطرح کرده، بدون تردید وى را مى‏توان از افرادى دانست که از دلیل عقل، فراوان در کتابهاى خود استفاده کرده‏است. شاید علت آنکه وى در آثار خود فصل مخصوصى را درباره حجیت عقل و قاعده تلازم قرار نداده‏است، آن باشد که اولا آثار موجود وى مستقیما متناسب این کار نبوده و ثانیا این کار قبلا بوسیله میرزاى قمى صورت گرفته‏بود و وى به آن اکتفا کرده و ضرورتى براى این‏کار نمى‏دیده‏است.

حجیت، دلالت و منبع‏بودن عقل در نظام حقوق اسلامى احتمالا به معناى قدرت عقل در درک حسن و قبح ذاتى و کاشف‏بودن آن از اراده شارع حقیقى یعنى خداوند است; نه به‏معناى استقلال در تشریع در برابر نص صریح معتبر و به همین جهت، اجتهاد در برابر نص صحیح نیست. فقهاى اصولى شیعه این حجیت‏براساس کاشفیت را در موارد زیر پذیرفته‏اند:

1 - کشف احکام واقعى تعیینى یا مستقلات عقلیه، مانند تقدیم اهم بر مهم.

2 - اثبات حجیت امارات ظنى مستند به علم، مانند اثبات حجیت‏خبر موثق که بحث مهمى از تعادل و تراجیح را تشکیل مى‏دهد.

3 - کمک براى کشف مفاد کامل کتاب و سنت که مباحث اصول لفظیه از اصول فقه را تشکیل مى‏دهد.

4 - تعیین وظیفه ظاهرى در موارد غیرممکن بودن دسترسى به حکم واقعى که مباحث اصول عملیه را (اصول برائت، احتیاط، تخییر و استصحاب) تشکیل مى‏دهد که به اصول عقلیه نیز نامیده شده‏اند. شیخ مرتضى انصارى این موارد را مى‏پذیرد.

اگر معیار پذیرش اصل حجیت عقل را استفاده از عقل بدانیم شیخ مرتضى انصارى بدون تردید یکى از فقهاى بزرگ است که بیش از دیگران از عقل در نظام حقوق اسلامى استفاده کرده‏است. صرف‏نظر از استفاده فراوان از عقل در کتاب فقهى خود «المکاسب المحرمه‏» وى کتاب معروف دیگر خود «فرائدالاصول‏» را معروف به «رسائل‏» به بررسى «اصول عملیه‏» که گاهى از آنها به «اصول عقلیه‏» نیز تعبیر مى‏شود، اختصاص داده‏است. در حقیقت این کتاب را مى‏توان یکى از کتابهایى دانست که در مورد حجیت عقل و تلازم حکم عقل و شرع بطور غیرمستقیم نوشته شده است. باوجود این لازم است‏یادآورى شود که شیخ مرتضى انصارى حتى در موارد استفاده از اصول عملیه و ادله عقلیه و حجیت عقل و قاعده ملازمه، اعتبار و ارزش همه آنها را با معیار قطعیت و به شرط منتهى‏شدن به قطعیت مى‏پذیرد. ادله ظنیه، تنها در احکام ظاهرى و درصورت ضرورت قابل پیروى مى‏باشند. (28) همان‏طور که مى‏دانیم فرق عمده بین اخباریون و اصولیون در این است که از منابع فقهى چه چیز قطعیت‏بیشترى دارد و قطع‏آور است. اخباریون معتقدند که نصوص کاشفیت‏بیشترى دارند و قطع‏آورترند و با این ترتیب دایره قدرت‏عقل را تنگ کرده‏اند. اصولیون در مقابل معتقدند که کتاب، قطعى‏الصدور ولى ظنى‏الدلاله است; اما سنت، هم ظنى‏الصدور و هم ظنى‏الدلاله است و بنابراین، دایره فرصت استفاده از عقل را گسترش داده‏اند. از این نظر مى‏توان کتاب اصلى شیخ‏مرتضى انصارى «فرائدالاصول‏» را در علم اصول بهترین معیار براى ارزشیابى موضع‏گیرى وى در مورد حجیت عقل، قاعده تلازم و غیره دانست. این کتاب بطور کلى اختصاص دارد به بحث و بررسى «اصول عملیه یا عقلیه‏»; هرچند در موارد مختلف حجیت عقل و قاعده تلازم در آن بطور نامرتب مطرح شده‏است. همان‏طور که مى‏دانیم اصول عملیه کاملا اصول عقلیه نیستند، بطورى‏که حتى بعضى اخباریون با استناد به اخبار، حجیت محدود آنها را پذیرفته‏اند. البته شیخ‏مرتضى در اثبات حجیت اصول عملیه از عقل استفاده مى‏کند. نتیجه آنکه شیخ‏مرتضى انصارى را مى‏توان در همان گروه اول از سه گروه پیشنهادى قرار داد.

این مطلب تقریبا مورد توافق و حتى اجماع است که نهضت جدید مکتب فقه اصولى شیعه برپایه اعتبار و تداوم اجتهاد و حجیت عقل - و حداقل رشد سریع آن - به ابتکار وحید بهبهانى (1118-1208 ه. ق) بوده‏است. وى توانست پیروان و شاگردان فراوانى را تربیت کند، ازجمله سیدمهدى بحرالعلوم، شیخ جعفر کاشف‏الغطاء و میرزا ابوالقاسم معروف به قمى. پس‏از میرزاى قمى مى‏توان شیخ‏مرتضى انصارى را در رشد مکتب اصولى شیعه برپایه تداوم اجتهاد و حجیت عقل داراى موقعیت و نقش خاص دانست. درحقیقت آنچه را وحید بهبهانى آغازکرد میرزاى قمى کامل کرد و شیخ‏مرتضى انصارى مورد استفاده قرار داد.

کانال تلگرامی حقوقی