تعریف دفاع مشروع :
تعریف دفاع مشروع به اعتبار ترکیبی منوط به ارائه تعریفی از دو جزء آن است.
الف – دفاع :
دفع در لغت،به معنای دور کردن با استفاده از زور و قدرت است. سیبویه به نقل از عرب آورده است:
ادفع الشر و لواصبعاً (بدی را ولو با انگشت دور کن). واژه دفاع ممکن است مصدر «دَفَع» باشد مثل کتاب و مانند آن و ممکن است مصدر فعل دافع باشد و دافع عنه و دفع هر دو به یک معنی است. برای مثال بیت زیر :
و لقد حرصت بأن أدافع عنهم فإذا المنیه اقبلت لا تدفع
به معنای : «حرصت بأن أدفع عنهم المنیه و المنیه لا تدفع» است بنابراین شاعر ادافع را به جای ادفع به کار برده است.
در اصطلاح نظامی ، دفاع به راهها و روشهایی گفته میشود که در جنگها برای دفع حملات دشمن به کار گرفته می شود.
قرآن کریم، واژة دفع را به شکل های گوناگون به کار برده است که از آن جمله است «یدافع» در آیه شریفه «ان الله یدافع عن الذین آمنوا إنّ الله لا یحب کل خوان کفور» و از آن جمله است واژه های : دَفْع – دافع – دفعتم – إدْفَع – وادْفَعوا
ب – شرعی (مشروع ) :
این واژه از ماده شرع است و یای نسبت برای انتساب دفاع به آن وصل شده است. و از نظر لغت از شرع شرعاَ للقوم (یعنی : برای مردم شریعت و قانون وضع کرد ) مشتق می باشد و به همین معنی آنچه خداوند برای بندگان وضع کرده، شریعت خوانده می شود و شارع به معنای شاهراه است و شراع السفینه یعنی بادبان کشتی که از پارچه و نظیر آن ساخته می شود و بر بالای کشتی برافراشته می گردد تا باد در آن داخل شود و کشتی را به حرکت دراورد. اَشرع الشیء یعنی : چیزی را بسیار بلند کرد و حیتان شرع ، یعنی : ماهیهای سردرآورده از آب و شریعت دینی است که خداوند برای بندگانش وضع کرده است و آیه شریفه «لکل جعلْنا منکم شرعه و منهاجا » به همین معناست.
شرع الله الدینَ یعنی : خداوند دین را آشکار و روشن ساخت و شرعه (راهی که به طرف آب منتهی میشود ) و شریعه (جای برداشت آب) نیز به همین معناست. زیرا هر دو ، درمکانی معلوم و آشکار از رودها قرار دارند.
شریعت یا شرع هرگاه به کار رود مقصود از آن در اصطلاح : وحی ، اعم از قرآن و حدیث، است که عناصر سه گانه دین را شامل می شود یعنی اعتقادات ،که علم کلام برای آن تدوین شده، و عبادات و معادلات، که علم فقه برای آن نوشته شده ، و اخلاقیات که علم اخلاق برای آن تدوین شده است گاهی به فقه، که احکام تکلیفیه عملیه است. از باب اخلاق عام و ارادهی خاص،شریعت گفته می شود و هر چه موافق و منطبق با شرع است ، شرعی است.
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی
تعدد جرم عبارت است از اینکه شخصی مرتکب چند فقره جرم مجزای از هم در زمان های مختلف شود بدون اینکه یک محکومیت قطعی بین آنها فاصل باشد، اعم از اینکه مرتکب توانسته با توسط به هر ترفندی خود را از تعقیب کیفری مصون دارد یا آنکه ارتکاب جرایم متعدد در فواصل کوتاهی از یکدیگر، مانع تحت تعقیب قرار گرفتن وی و در نتیجه صدور حکم محکومیت قطعی گردیده باشد. تعدد جرم به دو صورت واقعی و اعتباری قابل تصور است: در تعدد واقعی؛ فرد مرتکب دو یا چند فقره جرم مستقل و مجزا از هم می شود، مثل ارتکاب سرقت در یک زمان و قتل در زمان دیگر.
تعدد اعتباری به طرق مختلف قابل تصور است؛ از جمله اینکه فعل واحد دارای عناوین متعدد باشد (هتک ناموس به عنف) یا فعل واحد دارای نتایج متعدد باشد (بی احتیاطی در رانندگی که موجب جرح و قتل گردد) یا ارتکاب جرمی، مقدمه ارتکاب جرم دیگر باشد (ورود به منزل غیر به قصد سرقت) و بالاخره هرگاه مجموع چند فعل در قانون عنوان جرم خاصی را داشته باشد (سرقت مسلحانه).
هرگاه جرایم ارتکابی یکسان باشند، تعدد جرم می تواند از علل مشدده کیفری باشد (ماده 47 قانون مجازات اسلامی) بنابراین هر گاه شخصی جرم ترک انفاق را درباره چند شخص واجب النفقه مرتکب شود، قاضی می تواند مجازات وی را تشدید کند. سئوالی که در اینجا مطرح می گردد این است که هرگاه مردی از انفاق به همسر دائمی و فرزندانش خودداری نماید، آیا وی را می توان مشمول عنوان تعدد جرم و در نتیجه تشدید مجازات دانست؟
در پاسخ به این سئوال رأی وحدت رویه شماره 34 مورخ 30/8/1360 هیأت عمومی دیوانعالی کشور چنین مقرر می دارد:
“نظر به اینکه نفقه زن و اولاد واجب النفقه که در زندگی مشترک دارند معمولاً یک جا و بدون تفکیک سهم هر یک از آنان پرداخته می شود، معمولاً ترک انفاق زن و فرزند از ناحیه شوهر در چنین حالتی، ترک فعل واحد محسوب و مستلزم رعایت ماده31 قانون مجازات عمومی است و آثار و نتایج متعدد فعل واحد، موجب اعمال مقررات مربوط به تعدد جرم نخواهد بود”.
همچنان که از رأی وحدت رویه فوق الذکر به ذهن متبادر می شود هرگاه نفقه چند منفق علیه به طور یکجا و بدون تفکیک پرداخت شود، مستنکف از پرداخت نفقه را نمی توان مشمول عنوان تعدد جرم دانست. از مفهوم مخالف معنای فوق می توان چنین استنباط کرد که هر گاه نفقه چند واجب النفقه، توسط یک ملزم به انفاق، به طور تفکیکی پرداخت میشد و درباره آنها جرم ترک انفاق ارتکاب یافته باشد، مرتکب را می توان مشمول مقررات تعدد جرم دانست و مجازات وی را تشدید نمود. مثلاً هرگاه مردی دارای دو همسر دائمی بوده که در مسکن جداگانه زندگی می کنند و از پرداخت نفقه هر دو امتناع نماید، مشمول مقررات تعدد جرم می شود و قاضی می تواند در صورت جمع شرایط لازم (تمکین زوجات و استطاعت منفق) مجازات وی را تشدید نماید.
توضیح اینکه در این حالت، ترک فعل در خصوص زوجاتی که در منزل جدا از یکدیگر سکنی دارند از مصادیق تعدد مادی و واقعی جرم است، زیرا دو ترک فعل مستقل در برابر دو مجنی علیه ارتکاب یافته است و با توجه به تشابه جرایم، قاضی می تواند با استناد به ماده 47 ق.م.ا، مجازات تارک انفاق را تشدید کند.
اداره حقوقی قوه قضائیه در پاسخ به این سئوال، چنین اظهار می کند:
“چنانچه زوج، دارای همسران متعدد بوده و هر یک از همسران به عنوان ترک انفاق شکایت نماید، دعوای هر یک از زوجه ها شکایت جداگانه تلقی می گردد و مرجع رسیدگی کننده باید با توجه به مواد 46 و47 ق.م.ا مصوب 1370 به موضوع رسیدگی و تصمیم اتخاذ نماید. با توضیح اینکه به نوع جرم که مشابه هستند باید توجه گردد”.
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی
اخذ به شفعه در مورد املاک ثبت نشده
الف :در نقاطی که مقررات ثبت اجباری اعمال نشده باشد ،اخذ به شفعه تابع قانون مدنی و طرح دعوی مربوط به آن نیز با استفاده از ادله اثبات دعوی به جز اسناد رسمی صورت می گیرد.
ب :در نقاطی که مقررات ثبت اجباری اعمال شده معذلک ملکی به ثبت نرسیده و دارای متصرف به عنوان مالک باشد. اگر شرایط اخذ به شفعه برای یکی از شرکای ملک فراهم شود و خریدار از انتقال ارادی حصه مبیعه خودداری نماید به نظر می رسد طرح دعوی اخذ به شفعه در مورد ملک ثبت نشده با ماده 48 ق.ث . مغایر بوده و قابلیت استماع نداشته باشد.
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی
اخذ به شفعه در مورد املاک ثبت شده
اخذ به شفعه در مورد املاکی که ششدانگ آن به ثبت رسیده باشد منوط به تنظیم سند انتقال قطعی بین شریک و خریدار ملک مشاع است. حسب ماده 72 ق. ث «کلیه معاملات راجعه به اموال غیر منقوله که بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاک ثبت شده است . نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود.»
تنظیم سند قطعی بین شریک و خریدار ملک مشاع باعث می شود اولاً شفیع بی نیاز از اثبات وقوع بیع باشد ثانیاً تنظیم این سند نسبت به اشخاص ثالث و از جمله شفیع نافذ است.
اخذ به شفعه در مورد املاکی که جریان ثبتی آنها خاتمه نیافته باشد موجب می شود که سند مالکیت ششدانگ ملک به نام شفیع صادر گردد.
زمان انتقال مالکیت
انتقال قهری مالکیت در زمان معین صورت می گیرد ولی تشخیص زمان انتقال ارادی نیاز به تحلیل اراده طرفین عقد یا اراده یکجانبه مالک دارد. این موضوع در عقود تشریفاتی از اهمیت بیشتری برخوردار است زیرا توافق طرفین عقد قبل از اجرای تشریفات ممکن است به منزله انتقال مالکیت و یا تعهد به انتقال مالکیت باشد.
الف :زمان انتقال مالکیت در عقود تملیکی
در عقود رضائی تحقق ایجاب و قبول موجب انتقال مالکیت است و در عقود عینی اقباض مورد معامله موجب انتقال مالکیت می شود.[1]
در عقود تشریفاتی مانند بیع اموال غیر منقول زمان انتقال مالکیت بسته به توافق طرفین عقد است اگر طرفین هنگام ایجاب و قبول قصد انعقاد بیع داشته باشند در همان زمان مالکیت مبیع به خریدار و مالکیت ثمن به فروشنده منتقل می شود. ولی چنانچه توافق طرفین مبتنی بر فراهم آمدن مقدمات تنظیم سند رسمی باشد ظاهر در این است که توافق اولیه تعهد به انجام بیع بوده است.
سؤالی که ممکن است مطرح گردد اینکه تشریفات چه تأثیری در توافق متعاقدین دارد؟ با توجه به اینکه ثبت اموال غیر منقول از مقررات آمره است تأثیر ثبت یا عدم ثبت سند انتقال نتایج زیر را در بر دارد:
1- ثبت سند به منزله عدم مغایرت توافق متعاملین با مقررات آمره است. بنابراین ثبت سند انتقال ممکن است جنبه کاشفیت داشته باشد یعنی اگر توافق اولیه عقد بیع باشد مالکیت از زمان ایجاب و قبول متعاملین منتقل شده است و ثبت سند در واقع مهر تأیید بر توافق اولیه است.
2- اگر ثبت سند انتقال موقتاً ممنوع باشد توافق طرفین غیر نافذ است . رفع ممنوعیت و ثبت سند انتقال ممکن است به توافق طرفین جنبه کاشفیت بدهد.
3- اگر ثبت سند انتقال ممنوعیت دائم داشته باشد توافق اولیه متعاملین باطل است.
4- تاریخ انتقال مالکیت نسبت به اشخاص ثالث و دولت ،تاریخ ثبت سند رسمی است[2].
سؤال دیگری که به نظر ما می رسد اینکه آیا طرفین معامله می توانند زمان انتقال مالکیت را مقدم یا موخر بر زمان ایجاب و قبول قرار دهند؟ بدیهی است بین طرفین معامله توافق آنان معتبر است. به نظر می رسد توافق طرفین معامله مبنی بر انتقال مالکیت در تاریخ مقدم بر ایجاب و قبول مخالفتی با قوانین آمره نداشته باشد ولی توافق مبنی بر انتقال مالکیت در آینده به گونه ای که تعلیق در انشاء باشد موجب بطلان عقد است.
ب :زمان قطع رابطه مالکیت به وسیله ایقاع
ایقاع مالک مبنی بر قطع رابطه مالکیت موجب اخراج ملک از مالکیت اوست. تاریخ قطع رابطه مالکیت زمان اعلام اراده ایقاع کننده است. اگر اراده ایقاع کننده اعلام نشده یا تاریخ آن نامعلوم باشد از قرائن موجود می توان به اراده مالک پی برد. مثلاً استرداد ثمن از طرف فروشنده قرینه در فسخ عقد تملیکی دارد2- جعفری لنگرودی ،دکتر محمدجعفر، کتاب حقوق اموال ، ص 183 ، شماره 236.
1- ماده 1305 ق.م.
پیشنهاد ویژه دانلود هزاران تحقیق و مقاله حقوقی